Artículo 3 NF NF20

RESOLUCION 15913 DE 2021

(marzo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

Rad. 20-339626

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

“Artículo 4. (Modificado por el artículo 9, Ley 1340 de 2009). Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)”.

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 20-339626-0 del 16 de septiembre de 2020^[1], ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL), PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS LTDA. (en adelante, MOVILGAS), y en conjunto, INTERVINIENTES, informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración empresarial, a través de la cual, TERPEL adquiriría los inmuebles sobre los cuales funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO LA VICTORIA (en adelante, EDS LA VICTORIA) en Florencia, Caquetá.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 2.3.2 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del oficio radicado con el No. 20-339626-5 del 18 de septiembre de 2020^[2], se ordenó la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada, en la página web de esta Superintendencia^[3].

CUARTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Superintendencia, plazo señalado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibieron observaciones ni comentarios de terceros en relación con la operación proyectada.

QUINTO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información de la operación proyectada, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente dar paso al estudio de fondo de la operación proyectada. Así, mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 20-339626-6 y 20-339626-7 del 16 de octubre de 2020^[4], se le informó a TERPEL, PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ y MOVILGAS que se daba paso a la segunda etapa del trámite presentado y requirió la información correspondiente a dicha etapa. Mediante oficio radicado con el No. 20-339626-8 del 9 de noviembre de 2020 y 20-339626-11 del 17 del mismo mes y año, las compañías allegaron la información solicitada por esta Superintendencia.

SEXTO: Que con el fin de ampliar la información referente a los mercados relevantes afectados por la operación, esta Superintendencia formuló requerimiento de información a PRIMAX COLOMBIA S.A. (en adelante, PRIMAX COLOMBIA), actual distribuidor mayorista de la EDS LA VICTORIA^[5]. La empresa requerida aportó la información mediante oficio radicado con el No. 20-339626-15 del 11 de diciembre de 2020.

SÉPTIMO: Que mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 20-339626-13 y 20-339626-14, ambas del 2 de diciembre de 2020, y No. 20-339626-16 del 23 de diciembre de 2020, esta Superintendencia formuló requerimiento de información a MOVILGAS. La empresa requerida aportó la información el 19 de enero de 2021.

OCTAVO: Que de acuerdo con lo ordenado en el artículo 4 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, la notificación o comunicación de los actos administrativos se realizará por medios electrónicos, a la dirección electrónica que aparezca informada por los solicitantes del procedimiento administrativo. Lo anterior, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, con ocasión de la enfermedad por coronavirus COVID-19.

NOVENO: Que en cumplimiento del numeral 2.5.4 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante comunicaciones Nos. 20-339626-19 y 20-339626-20 del 1 de febrero de 2021, se citó a las INTERVINIENTES a una reunión de carácter virtual, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la operación, encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia. La reunión fue llevada a cabo a través de la plataforma Meet de Google el 4 de febrero de 2021.

DÉCIMO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

10.1. INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN

10.1.1. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

TERPEL es una sociedad colombiana identificada con NIT. 830.095.213-0, su domicilio principal se encuentra en Bogotá D.C. Fue constituida el 21 de noviembre de 2001 mediante Escritura Pública No. 6038 en la Notaria 6, aclarada mediante Escritura Pública No. 6219 el 29 del mismo mes y año, e inscrita el 3 de diciembre de 2001año con el No. 804558 del Libro IX del Registro Público Mercantil^[6].

Según su Certificado de Existencia y Representación Legal, tiene como objeto social principal la distribución mayorista de combustibles básicos, combustibles líquidos derivados del petróleo, gas natural vehicular y combustibles oxigenados, almacenamiento de combustibles básicos en plantas de abastecimiento, así como la manufactura, comercialización y distribución de lubricantes^[7].

TERPEL participa en diferentes actividades a lo largo de la cadena de combustibles líquidos derivados del petróleo y en el mercado de aceites lubricantes en Colombia. En concreto, participa en los mercados de: (i) distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, extra y diésel) en diversas regiones del país; (ii) distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, extra y diésel) a través de estaciones de servicio (en adelante, EDS)^[8]; (iii) producción y venta mayorista de aceites lubricantes en el mercado nacional; y (iv) distribución minorista de aceites lubricantes a través de EDS^[9].

Las actividades económicas de TERPEL se encuentran clasificadas con los Códigos de Clasificación Internacional Uniforme - CIIU Nos.: 4661: comercio al por mayor de combustibles sólidos, líquidos; 4731: comercio al por menor de combustible para automotores; 8299: otras actividades de servicio de apoyo a las empresas n.c.p.; y 4923: transporte de carga por carretera.

[INFORMACIÓN RESERVADA]:

Tabla No. 1

Composición accionaria TERPEL

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[10]. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 45 (Documento PDF).

[INFORMACIÓN RESERVADA]^[11]:

[INFORMACIÓN RESERVADA].

En la siguiente imagen se muestra la estructura corporativa de TERPEL:

Imagen No. 1

Estructura corporativa de TERPEL

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 46 (Documento PDF).

La información de activos totales e ingresos operacionales de TERPEL con corte a 31 de diciembre de 2019 se presenta a continuación:

Tabla No. 2

Cuentas financieras TERPEL

(31 de diciembre de 2019)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos Totales	5.761.315.857.000
Ingresos Operacionales	17.039.798.104.000

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[12]

10.1.2. PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ

PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIERREZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17.665.465, domiciliado en la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá [INFORMACIÓN RESERVADA]^[13], [INFORMACIÓN RESERVADA]. Su actividad económica principal se encuentra clasificada con el CIIU No: 4923: transporte de carga por carretera^[14].

10.1.3. MOVILGAS LTDA.

MOVILGAS es una sociedad colombiana identificada con NIT. 900.045.328-9, su domicilio principal se encuentra en Villavicencio, departamento de Meta. Fue constituida a través de Escritura Pública No. 3482 del 12 de septiembre de 2005 de la Notaría 3 de Villavicencio e inscrita el 15 del mismo mes y año con el No. 26050 del Libro IX del Registro Público Mercantil^[15].

De acuerdo con su Certificado de Existencia y Representación Legal, el objeto social de MOVILGAS consiste principalmente en la explotación de la industria de hidrocarburos en cualquier parte del país y del exterior, principalmente a través de EDS. Sus actividades económicas se encuentran clasificadas con los CIIU Nos. 4731: comercio al por menor de combustible para automotores, y 4732: comercio al por menor de lubricantes (aceites y grasas), aditivos y productos de limpieza para vehículos automotores^[16].

MOVILGAS participa en los mercados de: (i) distribución minorista de combustibles líquidos (gasolina corriente, extra y diésel); y (ii) distribución de aceites lubricantes para vehículos, motos y motores diésel. Su actividad se desarrolla a través de veinte (20) EDS de su propiedad, incluida la EDS LA VICTORIA, ubicada en la carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, Caquetá^[17].

[INFORMACIÓN RESERVADA]^[18], [INFORMACIÓN RESERVADA]^[19]. La composición accionaria de MOVILGAS se presenta a continuación:

Tabla No. 3

Composición accionaria MOVILGAS

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC. Documento “Certificado Accionistas Movilgas Ltda” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 1 (Documento PDF).

La información de activos totales e ingresos operacionales de MOVILGAS con corte a 31 de octubre de 2019 se presentan a continuación:

Tabla No. 4

Cuentas financieras MOVILGAS

(31 de octubre de 2019)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos Totales	31.496.132.943
Ingresos Operacionales	128.796.952.276

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[20].

10.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES en la solicitud de pre-evaluación, la operación proyectada consiste en lo siguiente:

“La Operación Proyectada se instrumentará jurídicamente a través de [INFORMACIÓN RESERVADA] que realizará el señor PEDRO MARÍA GONZALEZ GUTIERREZ a TERPEL, de los inmuebles de su propiedad [INFORMACIÓN RESERVADA], en la ciudad de Florencia – Caquetá, sobre los cuales funciona la Estación de Servicio La Victoria de Florencia de propiedad de la sociedad MOVILGAS, destinada a la distribución de combustibles líquidos y lubricantes, que se encuentra ubicada en Carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia-Caquetá.

[INFORMACIÓN RESERVADA]^[21].

10.3. DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN PROYECTADA

El régimen de control previo o “ex ante” de integraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una integración de dos o más agentes en el mercado, todo con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y en consecuencia se reduzca el bienestar de los consumidores. Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una integración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones para efectos de adquirir el control de una o varias empresas, cualquiera sea la forma jurídica con la cual se manifieste, tendrán el deber de informarlas previamente a esta Superintendencia, siempre que se cumplan los siguientes dos supuestos:

- Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

- Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido para ingresos operacionales o para activos totales, para el año anterior a la operación.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus formas jurídicas, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia.

10.3.1. Supuesto subjetivo

El supuesto subjetivo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentra verificado, pues, según la información presentada en el numeral 2 del presente estudio, las INTERVINIENTES participan en distintos eslabones de los mercados de combustibles líquidos derivados del petróleo y aceites lubricantes. En lo que respecta al mercado de combustibles, TERPEL actúa como distribuidor mayorista y minorista, mientras que MOVILGAS^[22] cuenta con los activos para operar como distribuidor minorista a través de la EDS LA VICTORIA. Respecto al mercado de aceites, TERPEL actúa como productor y distribuidor mayorista y minorista, mientras que MOVILGAS también opera como distribuidor minorista a través de la EDS señalada. [INFORMACIÓN RESERVADA].

10.3.2. Supuesto objetivo

El artículo primero de la Resolución No. 76544 del 27 de diciembre de 2019 fijó, “(…) a partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos totales que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Así, en concordancia con el Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019 que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2020 en la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES pesos ($877.803.00), el valor del umbral objetivo para el año 2020 será de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL pesos ($52.668.180.000).

Los anteriores valores serán los aplicables en la presente operación, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 16 de septiembre de 2020.

De acuerdo con la información presentada en las tablas Nos. 2 y 4 del presente acto administrativo, para la vigencia fiscal del año anterior, TERPEL y MOVILGAS reportaron activos totales por un valor de $5.792.811.989.943 e ingresos operacionales por valor de $17.168.595.056.276.

Así, tanto por el valor conjunto de activos totales, como por el valor total de ingresos operacionales, este Despacho encuentra que se cumple el supuesto objetivo contemplado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

10.3.3. Configuración del deber de información previa de la integración

Verificados los supuestos subjetivo y objetivo, se encuentra configurado el deber de informar la operación proyectada ante esta Superintendencia, de manera previa a su perfeccionamiento.

10.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de integración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de participación de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado. Por tal razón, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración^[23]. La participación de mercado de las empresas intervinientes en la operación de integración, así como la de sus competidores, resultan ser una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario definir el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que puedan establecerse los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto debe tenerse presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues deben identificarse aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente. Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de integración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, deberá entenderse que en dicha área no son competidores activos. Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

En definitiva, el mercado relevante permite determinar los bienes y servicios entre los que puede desarrollarse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los productos ofrecidos y demandados. En virtud de lo anterior, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada, delimitando primero el mercado producto y, posteriormente, el mercado geográfico, así como la relación de sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos y demandados.

10.4.1. Mercado de producto

Según la información aportada, las INTERVINIENTES participan en distintos eslabones de los mercados de combustibles líquidos derivados del petróleo y aceites lubricantes. TERPEL participa a lo largo de la cadena de valor de combustibles líquidos y aceites lubricantes. MOVILGAS es distribuidor minorista de combustibles líquidos y aceites lubricantes a través de la EDS LA VICTORIA^[24]. [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 5

Mercados en que participan las INTERVINIENTES

MERCADO	TERPEL	EDS LA VICTORIA
Distribución mayorista de gasolina corriente	X
Distribución mayorista de gasolina extra	X
Distribución mayorista de gasolina diésel	X
Distribución minorista de gasolina corriente	X	X
Distribución minorista de gasolina extra	X	X
Distribución minorista de gasolina diésel	X	X
Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel	X
Producción y distribución mayorista de aceite para motos	X
Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz	X
Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles	X
Distribución minorista de aceite para motores diésel	X	X
Distribución minorista de aceite para motos	X	X
Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz	X
Distribución minorista de aceite para automóviles	X	X

Fuente: Construcción GTIE-SIC. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 3 (Documento PDF).

TERPEL, a través de diferentes EDS ubicadas en el territorio colombiano, participa en la distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, y en la distribución minorista de aceites lubricantes. No obstante, para efectos de este estudio, es necesario definir el mercado geográfico en cada uno de estos mercados de producto para determinar si en la zona geográfica definida TERPEL actúa o no como distribuidor minorista de combustibles líquidos (gasolina corriente, extra y diésel) y lubricantes.

A continuación, este Despacho presentará la descripción de los productos afectados, con el fin de identificar si existen sustitutos cercanos de los mismos o si, por el contrario, estos corresponden a un solo mercado.

10.4.1.1. Mercado de combustibles líquidos derivados del petróleo

(i) Características, usos y aplicaciones

Los combustibles líquidos derivados del petróleo son sustancias en estado líquido que en presencia de oxígeno generan energía. De acuerdo con lo señalado en el Decreto 1073 de 2015, los combustibles líquidos:

“(…) son todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: Combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diésel extra o de bajo azufre, diésel corriente (ACPM), diésel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diésel fluvial, marine diésel, gas oil, intersol, diésel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleosfuel oil).”^[25].

Los diversos tipos de gasolina y el diésel se producen mediante la refinación del petróleo, en la que se transforma el petróleo crudo en distintos tipos de derivados de acuerdo con los diferentes puntos de ebullición que este alcanza. Si bien las gasolinas y el diésel generan energía en presencia de oxígeno, su tecnología de combustión es diferente, razón por la que alimentar motores con el combustible equivocado podría llevar a fallos e incluso a daños irreparables para los diferentes vehículos^[26]. En concreto, los motores que utilizan gasolina contienen bujías dentro de las cuales se genera una chispa que da paso a la combustión, mientras que los motores que usan diésel no tienen chispa, en este caso el líquido se somete a una alta presión, la cual al mezclarse con el aire caliente en la cámara de combustión permite la ignición^[27]. En virtud de lo anterior, los motores de gasolina (corriente, extra) no pueden ser alimentados con diésel y viceversa.

En cuanto a la diferenciación entre gasolinas corriente y extra, esta radica en que los motores de gasolina, dependiendo de su relación de compresión, necesitarán un determinado nivel de octanaje^[28]. Concretamente, la gasolina extra posee un mayor octanaje que la gasolina corriente^[29]. De usarse gasolina corriente (menor octanaje) en un motor que funciona de manera correcta con gasolina extra (mayor octanaje), no solo funcionaría de una manera más ineficiente, sino que aumentaría el riesgo de daños al motor, pues al soportar un menor grado de compresión antes de hacer combustión, la gasolina corriente empieza a explotar antes de que la bujía genere la chispa. Por otro lado, de usarse gasolina extra en un motor que funcione correctamente con gasolina corriente, no se generaría ningún efecto adverso en el motor^[30].

Generalmente la gasolina corriente, gasolina extra y el diésel son usados para permitir la movilización de vehículos de diferente tipo y marca. Estos combustibles son almacenados en plantas para su posterior comercialización por parte de distribuidores mayoristas, los cuales venden principalmente a distribuidores minoristas y grandes consumidores.

Los distribuidores minoristas de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, a través de EDS o como comercializador industrial, distribuyen dichos combustibles al consumidor final. Por su parte, los grandes consumidores corresponden a cualquier persona natural o jurídica que, por cada instalación, consume promedio anual más de 20.000 galones al mes de combustibles líquidos derivados del petróleo para uso propio y exclusivo en sus actividades. Estos pueden ser de tres tipos: (i) gran consumidor con instalación fija; (ii) gran consumidor temporal con instalación; y (iii) gran consumidor sin instalación. Finalmente, los consumidores finales son los propietarios de vehículos particulares, vehículos de servicio público, vehículos destinados a carga, entre otros^[31].

(ii) Cadena de valor

La comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo comprende diversos procesos y etapas, a saber: (i) la exploración sísmica, a través de la que se crea una imagen de las capas dentro de la tierra; (ii) la exploración perforatoria, mediante la que se perforan los pozos donde se encuentran los hidrocarburos; (iii) la producción, que es el proceso de extraer los hidrocarburos hasta la superficie; (iv) la refinación, que consiste en transformar el petróleo en productos derivados (combustibles, petroquímicos, entre otros); (v) el transporte, el cual se basa en la operación de traslado de grandes volúmenes de combustibles líquidos desde las áreas de producción hasta los lugares de almacenamiento; (vi) la distribución mayorista, que consiste en la distribución de los combustibles a través de plantas de abastecimiento; y (vii) la distribución minorista, a través de la que se realiza la entrega de los combustibles a los consumidores finales por medio de las EDS.

En el presente caso, TERPEL actúa como distribuidor mayorista y minorista, mientras que MOVILGAS participa como distribuidor minorista a través de la EDS LA VICTORIA, [INFORMACIÓN RESERVADA]. Esta Superintendencia en decisiones anteriores ha reconocido que las actividades de distribución mayorista y distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo corresponden a eslabones diferentes de una misma cadena de valor^[32].

(iii) Sustituibilidad de la demanda

De acuerdo con lo indicado anteriormente, se concluye que el diésel corresponde a un mercado en sí mismo. Este producto no resulta ser sustituto de la gasolina (corriente o extra), pues su funcionamiento y tecnología de combustión son diferentes. Por otro lado, en lo que respecta a la sustituibilidad entre gasolina corriente y extra, esta Superintendencia determina que cada una hace parte de un mercado propio. Si bien presentan ciertas características y usos en común, y la gasolina corriente puede ser sustituida por la gasolina extra, lo cierto es que la gasolina extra no puede ser sustituida por la gasolina corriente. En virtud de lo indicado y teniendo en cuenta decisiones anteriores de esta Superintendencia^[33], este Despacho concluye que la gasolina corriente, la gasolina extra y el diésel corresponden cada uno a un mercado en sí mismo.

10.4.1.2. Mercado de aceites lubricantes

(i) Características, usos y aplicaciones

Un lubricante es una clase de aceite utilizado para reducir la fricción, el calor y el desgaste entre los diferentes componentes y superficies de diversos artefactos^[34]. Son fabricados mayoritariamente a partir de bases lubricantes (las cuales son uno de los principales extractos de la refinación del petróleo crudo), mezcladas con aditivos y posteriormente estabilizadas para llegar al producto final.

De acuerdo con la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DEL PETRÓLEO (en adelante, ACP), la comercialización de lubricantes puede clasificarse en ocho (8) grupos según su uso: (i) aviación; (ii) motores diésel; (iii) motos; (iv) transmisión automotriz en general; (v) automóviles; (vi) grasas en general; (vii) industriales y procesos; (viii) otros tipos. A continuación, se presenta una descripción de cada uno de los segmentos en mención:

Tabla No.6

Clasificación ACP para aceites lubricantes de acuerdo con su uso

CATEGORÍA	USO
Aviación	Aeronaves con motor de turbina (NTC 1899) y motor de pistón (NTC 1871)
Motores diésel	Motores de cuatro tiempos diésel (NTC 1295) y combustible diésel (NTC 14385) Excluye diésel marino y motores industriales grandes
Motos	Motores de dos tiempos (NTC 2218), motores refrigerados por aire, motores fuera de borda de dos tiempos. Incluye motores de 4 tiempos
Transmisión automotriz	Transmisiones automotrices manuales (NTC 1399) y automáticas
Automóviles	Lubricantes para motores de autos
Grasas	Grasas lubricantes (NTC 1731). Esta norma cubre los requerimientos de grasa de aplicación automotriz. Incluye automotrices e industriales
Industriales y procesos	Para estos no hay una norma general, y las que hay dependen de la aplicación de los lubricantes: fluidos hidráulicos (NTC 3382), lubricantes engranajes industriales (NTC 4286). Incluye diésel marino y grandes motores industriales
Otros tipos	Otros tipos de lubricantes para maquinaria.

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[35].

Para el caso concreto, las INTERVINIENTES señalaron que se encuentran activas en los segmentos de aceites lubricantes para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles. Específicamente, TERPEL actúa como productor y distribuidor mayorista y minorista, mientras MOVILGAS participa en la distribución minorista [INFORMACIÓN RESERVADA].

(ii) Sustituibilidad de la demanda

En decisiones anteriores^[36] esta Superintendencia ha analizado cada categoría de aceites lubricantes como un mercado en sí mismo, toda vez que cada uno tiene ciertas características específicas y va dirigido a diferentes poblaciones objetivo. Así, este Despacho concluye que los aceites lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) corresponden cada uno a un mercado en sí mismo.

10.4.1.3. Conclusión del mercado de producto

De conformidad con lo mencionado en los numerales anteriores (10.4.1.1 y 10.4.1.2.), esta Superintendencia concluye que los mercados relevantes de producto para el caso concreto corresponden a los siguientes:

i. Distribución mayorista de gasolina corriente

ii. Distribución mayorista de gasolina extra

iii. Distribución mayorista de gasolina diésel

iv. Distribución minorista de gasolina corriente

v. Distribución minorista de gasolina extra

vi. Distribución minorista de gasolina diésel

vii. Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel

viii. Producción y distribución mayorista de aceite para motos

ix. Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz

x. Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles

xi. Distribución minorista de aceite para motores diésel

xii. Distribución minorista de aceite para motos

xiii. Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz

xiv. Distribución minorista de aceite para automóviles

10.4.2. Mercado geográfico

Para la determinación del mercado geográfico es necesario identificar todas las zonas donde las INTERVINIENTES tengan presencia con los productos evaluados y donde las condiciones de competencia sean similares. De igual forma, se deben tener en cuenta factores como la localización de los compradores, la ubicación de las plantas de producción y/o puntos de distribución, entre otros.

En relación con los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos, esta Superintendencia en decisiones anteriores^[37] definió trece (13) zonas en el país:

i. Antioquia, Boyacá, Caldas, Cauca, Choco, Cundinamarca, Meta, Nariño, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima y Valle del Cauca. (Centro-Occidente)

ii. Cesar y Norte de Santander.

iii. Atlántico, Bolívar, Córdoba, Magdalena y Sucre.

iv. Guaviare y Vaupés.

v. Caquetá y Huila.

vi. La Guajira.

vii. Vichada.

viii. Putumayo.

ix. Arauca.

x. Casanare.

xi. Guainía.

xii. Amazonas.

xiii. San Andrés y Providencia.

En este sentido, las INTERVINIENTES señalaron que la zona geográfica relevante para el caso concreto es la zona Caquetá - Huila, toda vez que la EDS objeto de la operación se encuentra en el departamento de Caquetá^[38].

En cuanto a los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos, esta Superintendencia, en decisiones anteriores^[39], ha señalado que se deben tener en cuenta las características de la zona en la que se encuentra la EDS que distribuye los combustibles para delimitar el mercado geográfico relevante. En el presente caso se tiene que la EDS LA VICTORIA se ubica en una zona urbana, por lo que el mercado geográfico relevante está definido por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS en cuestión. En concreto, la ubicación de la EDS y la delimitación de la isócrona se presentan a continuación:

Imagen 1

Isócrona EDS LA VICTORIA

Fuente: Construcción GTIE – SIC.

En lo que respecta al mercado geográfico de la distribución mayorista de aceites lubricantes, de acuerdo con lo señalado por las INTERVINIENTES y lo indicado por esta Entidad en decisiones anteriores^[40], el alcance de este mercado es nacional. Su distribución a lo largo del territorio nacional no cuenta con barreras geográficas significativas que lleven a delimitar un mercado de menor alcance.

Finalmente, sobre el mercado geográfico de la distribución minorista de aceites lubricantes, las INTERVINIENTES indicaron que este es de carácter municipal^[41]. Los consumidores generalmente adquieren el aceite en EDS, servitecas o talleres de mecánica que se encuentran en la zona donde residen, y que, adicionalmente, es un servicio que debe programarse con tiempo antes de que sea el momento de hacer el cambio de aceite.

10.4.3. Conclusión del mercado relevante

Considerando lo expuesto en los numerales anteriores, los mercados relevantes involucrados en la operación de integración son los siguientes:

i. Distribución mayorista de gasolina corriente en la zona Caquetá-Huila

ii. Distribución mayorista de gasolina extra en la zona Caquetá-Huila

iii. Distribución mayorista de gasolina diésel en la zona Caquetá-Huila

iv. Distribución minorista de gasolina corriente en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

v. Distribución minorista de gasolina extra en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

vi. Distribución minorista de diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA

vii. Producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel en Colombia

viii. Producción y distribución mayorista de aceite para motos en Colombia

ix. Producción y distribución mayorista de aceite para transmisión automotriz en Colombia

x. Producción y distribución mayorista de aceite para automóviles en Colombia

xi. Distribución minorista de aceite para motores diésel en Florencia, Caquetá

xii. Distribución minorista de aceite para motos en Florencia, Caquetá

xiii. Distribución minorista de aceite para transmisión automotriz en Florencia, Caquetá

xiv. Distribución minorista de aceite para automóviles en Florencia, Caquetá

10.5. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

Una vez definida la dimensión del mercado relevante, esta Superintendencia procederá a identificar los principales competidores y sus respectivas cuotas de participación, con el fin de tener una aproximación de las condiciones de competencia en cada uno de los mercados afectados.

10.5.1. Estructura de mercado (competidores y cuotas de participación)

La participación de mercado de las INTERVINIENTES y sus competidores resultan ser una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la operación, pues dicho indicador guarda relación con el poder de mercado que tiene cada oferente. Adicionalmente, las cuotas de mercado de los agentes que participan en el mercado permiten precisar los niveles de concentración y evaluar la capacidad de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES frente a la operación objeto de estudio.

Para determinar las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en cada uno de los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos, esta Superintendencia tomó como referencia información del Sistema de Información de Combustibles Líquidos del MINMINAS (en adelante, SICOM). Por otro lado, en lo que respecta a los mercados de distribución de aceites lubricantes se tomaron como referencia los datos presentados por las intervinientes, especialmente el número de EDS y las ventas de aceites y lubricantes para aproximar una cuota de participación en el mercado de referencia.

10.5.1.1. Mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos

A continuación, se presentan las cuotas de participación de TERPEL en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo:

Tabla No. 7

Cuotas de participación en el mercado de distribución mayorista de gasolina corriente en la zona Caquetá-Huila (volumen despachado) 2017- 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Tabla No. 8

Cuotas de participación en el mercado de distribución mayorista de gasolina extra en la zona Caquetá-Huila (volumen despachado) 2017 – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Tabla No. 9

Cuotas de participación en el mercado de distribución mayorista de diésel en la zona Caquetá-Huila (volumen despachado) 2017 - 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

[INFORMACIÓN RESERVADA].

[INFORMACIÓN RESERVADA]. Esto quiere decir que las condiciones de dichos mercados, a pesar de la alta concentración y la salida de un oferente, permitieron la llegada de un nuevo competidor, quien en poco tiempo ha logrado fortalecer su participación, lo cual es indicativo de cierta presión competitiva en los mercados analizados, especialmente entre agentes de menor tamaño. [INFORMACIÓN RESERVADA].

[INFORMACIÓN RESERVADA].

10.5.1.2. Índices de concentración, asimetría y dominancia en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos

En este numeral se determinarán los índices de concentración, asimetría y dominancia de los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel, antes y después de la operación proyectada. Se discutirán los resultados obtenidos de los índices Herfindahl - Hirschman (IHH), KWOKA y STENBACKA, los cuales se describen a continuación:

- El IHH^[42] se utiliza con el fin de establecer la situación de concentración de un mercado y el cambio que la misma tendría con el perfeccionamiento de la operación.

- El índice KWOKA^[43] mide qué tan dominantes son los líderes del mercado, a partir de la desigualdad que se presenta entre las participaciones de las empresas. Este es un índice que arroja un resultado entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio, donde la empresa líder domina en su totalidad el mercado.

- El índice STENBACKA^[44] es usado comúnmente para establecer si una empresa que es líder del mercado se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que identifica lo anterior teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Así, cualquier cuota de mercado de la empresa líder superior a dicho umbral podría significar una posición dominante.

Las siguientes tablas muestran los índices calculados en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel.

Tabla No. 10

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución

mayorista de gasolina corriente en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2017- 2020

INDICE	2017	2018	2019	2020
IHH	4529	4491	4509	4470
KWOKA	0,21	0,22	0,23	0,23
STENBACKA	31,5%	31,5%	31,1%	31,2%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

De acuerdo con los resultados del IHH, el mercado de distribución mayorista de gasolina corriente se ha caracterizado por ser un mercado altamente concentrado. Sin embargo, se destaca que la concentración del mercado en 2020 fue ligeramente menor que la de hace cuatro años. Por su parte, el índice KWOKA se ha mantenido por órdenes de 0,22 puntos, algo que refleja un mercado más cercano a la competencia que al monopolio. En cuanto al índice STENBACKA, tampoco se evidencian mayores cambios dado que el umbral en el cual una empresa ostenta una posición de dominio se ha mantenido estable y cerca del 31,5%. [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 11

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución

mayorista de gasolina extra en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2017- 2020

INDICE	2017	2018	2019	2020
IHH	4397	4734	4925	4855
KWOKA	0,15	0,17	0,18	0,18
STENBACKA	43,4%	37,8%	36,5%	36,8%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

En el mercado de distribución mayorista de gasolina extra la situación es diferente. Se resalta el aumento de la concentración con una variación positiva de casi 500 puntos del IHH entre el 2017 y 2020. Respecto al índice KWOKA, se destaca que la estructura del mercado se mantiene cercana a un nivel de competencia, sin que, en el periodo analizado, se acerque a una situación de monopolio. Por su parte, el índice STENBACKA, entendido como umbral en el que se ejerce posición de dominio, ha disminuido cerca de 7 p.p., siendo consecuencia del [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 12

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución

mayorista de diésel en Caquetá y Huila

(volumen despachado) 2017- 2020

INDICE	2017	2018	2019	2020
IHH	4676	4420	4437	4493
KWOKA	0,25	0,22	0,22	0,22
STENBACKA	30,1%	31,8%	31,6%	31,7%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Finalmente, en el mercado de distribución mayorista de diésel la situación se asemeja a la del mercado de distribución mayorista de gasolina corriente. En los últimos cuatro años la concentración de este mercado, aunque como lo muestra el IHH sigue siendo un mercado altamente concentrado, ha disminuido ligeramente, mientras la estructura del mercado se ha alejado un poco del monopolio (KWOKA) y el umbral a partir del cual una empresa ejerce posición de dominio ha aumentado cerca de 1,5 p.p. (STENBACKA).

En resumen, los índices de concentración, asimetría y dominancia muestran que en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y diésel las condiciones de competencia se mantuvieron estables, o inclusive mejoraron ligeramente, particularmente por una reducción de la concentración, aunque esta se mantenga alta. Por otro lado, en el mercado de distribución mayorista de gasolina extra se evidencia un deterioro de las condiciones de competencia, pues han aumentado la concentración y el umbral a partir del cual se considera que una empresa puede ostentar una posición de dominio ha disminuido.

10.5.1.3. Mercados de distribución minorista de combustibles líquidos

MOVILGAS, a través de la EDS LA VICTORIA, participa en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos. Por su parte, en la isócrona analizada existen nueve (9) EDS con bandera TERPEL, incluida una EDS propia (EDS FLORENCIA, ubicada en la Carrera 11 No. 4 A Sur 524)^[45]. En este punto deben realizarse unas aclaraciones.

10.5.1.3.1. Control competitivo de TERPEL sobre sus afiliadas en la zona de influencia

Con el fin de calcular adecuadamente las cuotas de mercado de las INTERVINIENTES en cada mercado de distribución minorista, esta Superintendencia tendrá en cuenta lo señalado en las Resoluciones Nos. 86315 de 2015 y 35210 de 2019, en las que se indicó que en las operaciones de integración en las cuales participe un agente que actúe como distribuidor mayorista y minorista de combustibles, se deberá establecer si dicho mayorista ejerce control, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992^[46], sobre sus EDS afiliadas, siendo estas últimas las que se identifican ante el público con la bandera del distribuidor mayorista, pero cuya propiedad y operación se encuentran a título de un tercero.

[INFORMACIÓN RESERVADA]. Para determinar si, en el caso concreto, TERPEL ejerce control sobre sus [INFORMACIÓN RESERVADA] EDS afiliadas o no, se analizarán las variables de competencia en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos en los que se ubica la isócrona en la que se encuentra la EDS que hace parte de la operación proyectada.

TERPEL es el agente líder con cuotas de participación [INFORMACIÓN RESERVADA] en los tres mercados de distribución mayorista en la zona Caquetá – Huila. Las participaciones de los seis (6) competidores de TERPEL son bastante menores, y en el caso de PRIMAX, su principal competidor, se observa que en el periodo analizado la cuota de participación en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y extra presentó una caída. Si bien se resalta la entrada de PLUS MAS ENERGY, quien como ya se anotó, en 2 años ha logrado una participación cercana [INFORMACIÓN RESERVADA] en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente y diésel, se debe tener presente que: (i) en la isócrona analizada aún no hay EDS abanderadas por este nuevo mayorista, (ii) hay un número importante de EDS abanderadas por TERPEL, y (iii) la duración de los contratos de distribución de combustibles entre mayoristas y minoristas limita (en el corto y mediano plazo) el cambio de un mayorista a otro. Adicionalmente, se destaca que en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel se encontraron niveles altos de concentración y dominancia.

Es de resaltar que, aunque la operación proyectada no genera efectos horizontales en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos, sí tendrá un impacto positivo en la cuota de participación de TERPEL en estos mercados, y una disminución en la cuota de mercado de PRIMAX, pues la EDS LA VICTORIA pasaría a ser surtida con combustibles de TERPEL.

Por lo anterior, este Despacho, encuentra que TERPEL ejerce control competitivo sobre sus EDS afiliadas, pues ante un intento de su parte de imponer condiciones que restrinjan la competencia, los propietarios de EDS tienen limitadas las opciones para, en el corto y mediano plazo, cambiar a otro distribuidor mayorista para abanderar sus estaciones.

A continuación, se analizarán las cuotas de participación en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en la isócrona de la EDS LA VICTORIA, respecto de la cual es preciso aclarar que actualmente se encuentra abanderada por PRIMAX.

10.5.1.3.2. Mercado de distribución minorista de gasolina corriente

En la isócrona analizada participan dieciséis (16) EDS con banderas de cinco (5) distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX, CHEVRON, CASAMOTOR y BIOMAX. Como se observa en la siguiente tabla, TERPEL alcanzó una participación de [INFORMACIÓN RESERVADA]% en 2020. En caso de concretarse la operación su cuota de mercado sería de [INFORMACIÓN RESERVADA]%, producto de un aumento de [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p. de la participación que obtuvo EDS LA VICTORIA. Así, la diferencia entre el líder, TERPEL, y su inmediato competidor, la EDS EL CHORRO sería de [INFORMACIÓN RESERVADA]p.p.

Tabla No. 13

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) – 2017 a 2020

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM^[47].

10.5.1.3.3. Mercado de distribución minorista de gasolina extra

Como se observa en la siguiente tabla, en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona analizada participan ocho (8) EDS con banderas de tres (3) distribuidores mayoristas, TERPEL, PRIMAX y BIOMAX. TERPEL, [INFORMACIÓN RESERVADA] pasaría a tener una cuota de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA]% al [INFORMACIÓN RESERVADA]%, profundizando de esta manera la diferencia que habría entre el líder y el segundo agente del mercado, la EDS EL CUNDUY. En efecto, si la operación proyectada se concreta, TERPEL superaría a su inmediato competidor en [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p.

Tabla No. 14

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) – 2017 a 2020

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM^[48].

10.5.1.3.4. Mercado de distribución minorista de diésel

Como se desprende de la tabla presentada a continuación, en la isócrona analizada participan dieciséis (16) EDS abanderadas por cinco (5) distribuidores mayoristas de diésel, TERPEL, PRIMAX, CASAMOTOR, CHEVRON y BIOMAX. En este mercado TERPEL reforzaría en [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p. su participación actual, alcanzando una cuota de mercado de [INFORMACIÓN RESERVADA]%. Si bien la brecha entre TERPEL y su inmediato competidor, EDS EL CHORRO, es significativa, la operación no refuerza sustancialmente esta diferencia.

Tabla No. 15

Cuotas de participación en el mercado de distribución minorista de diésel en la isócrona de la EDS LA VICTORIA (volumen despachado) – 2017 a 2020

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM^[49].

Por lo anterior, es posible concluir que la operación proyectada no le otorgaría a TERPEL la capacidad para restringir la competencia en el mercado de distribución minorista de diésel.

Considerando la situación en los mercados mayoristas, las participaciones presentadas y lo efectos que tendría la operación proyectada, para esta Superintendencia es prudente realizar un análisis más profundo en los tres mercados de distribución minorista de combustibles.

10.5.1.3.5. Índices de concentración, asimetría y dominancia en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos

La tabla presentada a continuación muestra que en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente se refuerza sustancialmente la concentración del mercado (IHH), generando una mayor asimetría en el mercado (KWOKA) y una disminución del umbral con el que se ejerce una posición de dominico (STENBACKA), [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 16

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen despachado) en 2020

INDICE	ANTES	DESPUÉS	VARIACIÓN ABSOLUTA
IHH	3441	4326	885
KWOKA	0,19	0,27	0,08
STENBACKA	35,2%	30,5%	-4,7%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Por su parte, en el mercado de distribución minorista de gasolina extra es donde ocurre el mayor cambio producto de la operación dado que la participación de la EDS LA VICTORIA es alta en comparación con la de sus competidores. Los índices calculados muestran que, producto de la operación, aumentan la concentración y dominancia del mercado [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 17

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de gasolina extra en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen despachado) en 2020

INDICE	ANTES	DESPUÉS	VARIACIÓN ABSOLUTA
IHH	2850	4445	1.595
KWOKA	0,08	0,20	0,12
STENBACKA	42,2%	32,6%	-9,6%

 Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Finalmente, en el mercado de distribución minorista de diésel, el efecto de la operación en términos de concentración, asimetría y dominancia es muy pequeño. El índice IHH aumenta en menos de 190 puntos y no hay cambios radicales en cuanto a asimetría o umbrales de dominancia. Esto se debe a la baja participación de la EDS LA VICTORIA en el mercado.

Tabla No. 18

Índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de distribución minorista de diésel en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen despachado) en 2020

INDICE	ANTES	DESPUÉS	VARIACIÓN ABSOLUTA
IHH	3796	3984	188
KWOKA	0,16	0,17	0,01
STENBACKA	35,6%	34,6%	-1,0%

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

10.5.1.3.6. Demanda de gasolina extra

Dado que el efecto más significativo de la operación ocurre en el mercado de distribución minorista de gasolina extra, esta Superintendencia considera necesario examinar las características de la demanda de este combustible, así como el estado actual del parque automotor que puede condicionar tanto su oferta como demanda, y determinar la alta concentración del mercado. Este análisis no ignora los efectos que pueden ocurrir en los mercados de distribución de gasolina corriente y diésel, sin embargo, la interpretación de las cuotas de participación y de los índices de concentración, asimetría y dominancia dan señales de cambios menos significativos en estos mercados, además de que la evaluación histórica muestra una mayor presión competitiva en los mismos^[50].

Como se observa en la siguiente tabla, la demanda de gasolina extra con respecto a la demanda de gasolina corriente en la isócrona analizada es relativamente baja, aproximadamente [INFORMACIÓN RESERVADA] % en promedio para los últimos cuatro años. Es más, la proporción entre este tipo de combustibles entre 2017 y 2020 se redujo [INFORMACIÓN RESERVADA] p.p. Para esta Superintendencia la baja demanda de gasolina extra en la zona puede explicar por qué solo ocho (8) de dieciséis (16) EDS distribuyen este combustible en la isócrona analizada.

 Tabla No. 19

Proporción entre la demanda de gasolina extra y la demanda de gasolina corriente en la isócrona de la EDS LA VICTORIA

(volumen total despachado) 2017 – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC con base en información del SICOM.

Adicionalmente, esta Superintendencia encuentra que las características del parque automotor impactan el comportamiento de la demanda por este tipo de gasolina. Al respecto, se debe tener presente que: (i) en el 2020 el 73,64% de las matrículas de automotores nuevos en Colombia correspondieran a motocicletas^[51]; (ii) desde 2010 este mercado ha crecido un 47%^[52]; y (iii) las motocicletas utilizan en su gran mayoría gasolina corriente. Las condiciones señaladas resultan determinantes para el bajo consumo de gasolina extra no solo en la isócrona analizada, sino en todo el país.

10.5.1.4. Mercados de distribución de aceites lubricantes

10.5.1.4.1. Mercado de producción y distribución mayorista de aceites lubricantes

Las cuotas de participación de TERPEL en los mercados de producción y distribución mayorista de aceites lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) se calcularon con base en los volúmenes de ventas y las cifras disponibles en el Informe Estadístico Petrolero de la ACP^[53]. Los resultados obtenidos se muestran en la siguiente tabla.

Tabla No. 20

Cuota de participación en los mercados de producción y distribución mayorista de aceites lubricantes (volumen ventas) - 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC.

10.5.1.4.2. Mercado de distribución minorista de aceites lubricantes

Esta Superintendencia estimó las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en los mercados de distribución minorista de lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) en Florencia con base en las siguientes consideraciones:

(i) Se tuvo en cuenta el valor de ventas de dichos productos en 2019 a través de la EDS LA VICTORIA [INFORMACIÓN RESERVADA] y la EDS TERPEL FLORENCIA [INFORMACIÓN RESERVADA] de propiedad de TERPEL.

(ii) Se consideró que cada una de las otras [INFORMACIÓN RESERVADA]^[54] EDS que hay en la ciudad de Florencia tiene un nivel de ventas igual al promedio entre las ventas ejercidas por EDS LA VICTORIA y EDS TERPEL FLORENCIA. Con este ejercicio se estimó que el total de ventas de cada tipo de aceites lubricantes a través de EDS fue de [INFORMACIÓN RESERVADA].

(iii) Se tuvo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 76541 de 2017 (Integración TERPEL - EXXONMOBIL) determinó que el 28% de la venta de lubricantes realiza a través de EDS.

(iv) Con base en lo anterior se estableció que el total de ventas de cada tipo de lubricante en la ciudad de Florencia, a través de los distintos canales de ventas, fue de [INFORMACIÓN RESERVADA].

Las cuotas de participación de las INTERVINIENTES en los mercados de distribución minorista de lubricantes (motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles) en Florencia se presentan en la siguiente tabla.

Tabla No. 21

Cuota de participación en los mercados de distribución minorista de aceites lubricantes en Florencia (volumen ventas) - 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[55]. * [INFORMACIÓN RESERVADA].

Ahora bien, esta Superintendencia, sin desconocer que existen canales de distribución minorista de aceites lubricantes diferentes a las EDS, estimó la participación que obtendrían las INTERVINIENTES en un escenario más restringido en el que solo se incluyeran las ventas de las EDS existentes en Florencia. Este ejercicio mostró que las participaciones de TERPEL y la EDS LA VICTORIA en los mercados de distribución minorista de aceites lubricantes (motores diésel, motos, y automóviles) serían el [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA] respectivamente. Por el lado de lubricantes para transmisiones automotrices, TERPEL a través de EDS TERPEL FLORENCIA tendría una participación de [INFORMACIÓN RESERVADA].

Tabla No. 22

Cuota de participación en los mercados de distribución minorista de aceites lubricantes en Florencia considerando solamente EDS (volumen ventas) – 2019

[INFORMACIÓN RESERVADA]

Fuente: Construcción GTIE-SIC^[56]. * [INFORMACIÓN RESERVADA].

Con la información presentada se concluye que la operación proyectada le otorgaría a TERPEL una participación marginal [INFORMACIÓN RESERVADA] en cada uno de los mercados minoristas de aceites lubricantes (motores diésel, motos y automóviles), alcanzando una participación del [INFORMACIÓN RESERVADA] en los mercados señalados. Por lo anterior, la Superintendencia no considera necesario profundizar el análisis en los mercados de distribución mayorista y minorista de aceites lubricantes dado que no se encuentran pruebas de una posible restricción a la competencia o de cambios sustanciales en la estructura de los mercados señalados.

10.5.1.5. Conclusión sobre los efectos de la operación en la estructura de mercado

Del análisis realizado anteriormente esta Superintendencia encontró los siguientes hallazgos:

a) Distribución mayorista de combustibles (Caquetá - Huila): la distribución mayorista de combustible corriente, extra y diésel en esta zona del país se caracteriza por una alta participación de TERPEL, [INFORMACIÓN RESERVADA]. Este hecho, sumado al poco número de competidores, la partida CASAMOTOR en 2020 y la gran brecha entre el líder con su inmediato seguidor (PRIMAX) dan señales de un mercado altamente concentrado, aun a pesar de la llegada de un nuevo competidor (PLUS MAS ENERGY).

Particularmente, esta Superintendencia encontró que en la distribución mayorista de gasolina corriente y diésel la alta participación de TERPEL se ha mantenido estable o ha disminuido levemente en los últimos cuatro años. Si bien la llegada de PLUS MAS ENERGY, quien alcanzó [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado en un corto periodo de tiempo, ha significado un cambio positivo en el mercado, hay que reconocer que la participación que ha ganado este agente corresponde a la participación que antes tenía CASAMOTOR y no representó una fuerte competencia para TERPEL.

En cuanto a la distribución mayorista de gasolina extra, se encontró que la situación es diferente dado que la posición de TERPEL se ha visto reforzada [INFORMACIÓN RESERVADA]. Si bien la participación de PRIMAX es más alta que en los otros mercados (gasolina corriente y diésel), no se observa una respuesta dinámica de los otros competidores, especialmente con la llegada de PLUS MAS ENERGY. Aunque esta Superintendencia entiende que esta estructura del mercado es previa a la operación proyectada, no deja de ser preocupante que estas características permitan que TERPEL incurra en restricciones verticales en la distribución minorista de combustibles, particularmente de gasolina extra.

b) Distribución minorista de combustibles (isócrona en Florencia): en la isócrona definida en la ciudad de Florencia se encontró un mercado de distribución minorista de combustibles altamente influenciado por un mayorista en particular (TERPEL). De hecho, de dieciséis (16) EDS identificadas, nueve (9) EDS tienen bandera TERPEL, ocho (8) propiedad de terceros y una (1) propiedad de TERPEL.

En la distribución minorista de gasolina corriente la EDS LA VICTORIA tiene una participación de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA]. Con la operación proyectada TERPEL llegaría al [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado.

En el mercado de distribución minorista de gasolina extra la EDS LA VICTORIA tiene una participación de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA]. Con la operación, TERPEL llegaría al [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado. Así es como en este mercado radica el mayor cambio producto de la operación, dado que con la adquisición de la EDS LA VICTORIA, TERPEL controlaría el [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado y se ubicaría como el principal distribuidor mayorista de gasolina extra. Ahora bien, es importante tener presente que, por las razones explicadas anteriormente, la demanda de gasolina extra en las zonas analizadas ha venido cayendo en los últimos años y es particularmente baja en comparación con la de gasolina corriente. Por lo anterior, este Despacho encuentra que, aun a pesar de la operación proyectada, este mercado tiende a ser un mercado con pocos oferentes y cada vez más concentrado.

En la distribución minorista de diésel la EDS LA VICTORIA tiene una participación de mercado del [INFORMACIÓN RESERVADA], por lo que TERPEL llegaría al [INFORMACIÓN RESERVADA] del mercado. La posición de TERPEL no tendría un cambio significativo dado que la participación de la EDS LA VICTORIA es muy pequeña.

Sin embargo, cabe mencionar otros aspectos importantes que dan señales de cierta presión competitiva dentro de los mercados relevantes. En primera medida, es clave tener presente que las participaciones de mercado de la EDS LA VICTORIA han disminuido sustancialmente en los últimos cuatro años. Para 2017 esta EDS ostentaba cerca del [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA] en los mercados de distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel. En 2020 estas participaciones se redujeron en [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA]., respectivamente. Además, se resalta el reforzamiento de la participación de las EDS afiliadas de PRIMAX, quien no es líder en la distribución mayorista. Por ejemplo, para 2020 la EDS EL CONDUY fue líder en la distribución minorista de gasolina corriente y extra, mientras EDS EL CHORRO lideró en diésel.

c) Distribución mayorista y minorista de aceites lubricantes (Colombia y Florencia): en estos mercados esta Superintendencia no encontró mayores preocupaciones, dado que producto de la operación no se modificará sustancialmente el mercado mayorista ni el minorista.

10.6. EFECTOS DE LA OPERACIÓN

La operación proyectada es una integración horizontal con efectos verticales, toda vez que TERPEL y MOVILGAS (a través de la EDS LA VICTORIA) participan en distintos eslabones de la cadena de valor de combustibles líquidos y aceites lubricantes. Específicamente, TERPEL adquirirá la EDS LA VICTORIA, propiedad de MOVILGAS, quienes coinciden en los mercados de distribución minorista dado que TERPEL es propietaria de otra EDS en el mercado geográfico definido. Esta situación, sumada a que TERPEL es distribuidor mayorista, provoca que la operación genere efectos tanto horizontales como verticales.

En los mercados de distribución de aceites lubricantes, en cuanto a efectos horizontales en los mercados minoristas, se encuentra que, como resultado de la operación, TERPEL obtendría unas cuotas de participación en cada mercado [INFORMACIÓN RESERVADA] mercados en los que más [INFORMACIÓN RESERVADA] de la participación está concentrada en otros agentes considerando un escenario amplio de análisis. Por este motivo, TERPEL no tendría la capacidad de afectar las condiciones de competencia, ya que los demás agentes competidores podrían suplir la demanda de los productos mencionados en las zonas geográficas analizadas.

Este Despacho analizó los efectos horizontales en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, encontrando que los mercados de distribución minorista de gasolina, específicamente en corriente y extra, tendrían cambios significativos. Lo anterior, debido a la participación que en la actualidad tiene la EDS LA VICTORIA en dichos mercados; [INFORMACIÓN RESERVADA] en la distribución minorista de gasolina corriente y [INFORMACIÓN RESERVADA] en la distribución minorista de gasolina extra. En el mercado de distribución minorista de diésel la operación no generaría cambios importantes debido a la baja participación de EDS LA VICTORIA [INFORMACIÓN RESERVADA]. Los resultados anteriores permitieron concluir que la operación proyectada generaría un aumento significativo en la concentración y dominancia en los mercados de distribución minorista de gasolina corriente y extra. El fortalecimiento significativo de la posición de TERPEL en los mercados señalados se vería acentuado por el hecho de que TERPEL también es líder en la distribución mayorista de dichos combustibles.

Respecto de los efectos verticales en el caso particular, este Despacho analizó la evolución de los mercados de distribución mayorista en la zona de Caquetá - Huila. A pesar de la alta concentración, se encontraron mercados con cierta contestabilidad, donde ingresó un nuevo oferente con la capacidad de ejercer presión en un corto periodo de tiempo. Este es el caso de PLUS MAS ENERGY que, a pesar de llegar al mercado en 2019, para 2020 ya contaba con una participación importante, [INFORMACIÓN RESERVADA]. Se resalta también el sostenimiento de PRIMAX como inmediato seguidor de TERPEL, y la leve disminución en la concentración de estos mercados.

Así, este Despacho encuentra que en caso de que TERPEL quisiera afectar las condiciones de competencia de los mercados de distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel, las EDS podrían negociar con otros mayoristas presentes en la zona. Sin embargo, no se debe olvidar que la estabilidad en la importante participación de TERPEL en los mercados de distribución mayorista de combustibles, [INFORMACIÓN RESERVADA] y la gran brecha entre TERPEL y su inmediato competidor, PRIMAX, puede limitar la contestabilidad de los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos.

En conclusión, este Despacho encuentra que la operación proyectada podría afectar negativamente las condiciones de competencia en los mercados de combustibles líquidos involucrados, en detrimento de sus principales competidores y consumidores. Esto es así dado que: (i) el posicionamiento de TERPEL en los mercados de distribución mayorista y minorista podría desincentivar la entrada de nuevos competidores o incluso llevar a la salida de competidores actuales; (ii) entre menos distribuidores mayoristas tengan presencia en la zona, menores opciones tendrán los distribuidores minoristas presentes en la isócrona analizada para abanderar sus EDS; y (iii) los consumidores contaran con menor variedad de marcas para adquirir el combustible.

10.7. CONCLUSIONES

- La presente transacción corresponde a una integración horizontal con efectos verticales, dado que TERPEL, como distribuidor mayorista y minorista de combustibles y aceites lubricantes, adquirirá la EDS LA VICTORIA, propiedad de MOVILGAS, ubicada en la ciudad de Florencia, Caquetá.

- La operación involucra los mercados de: (i) distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel en la zona Caquetá-Huila, (ii) distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel en una isócrona de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA, (iii) producción y distribución mayorista de aceite para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles en Colombia, así como (iv) la distribución minorista de aceite para motores diésel, motos, transmisión automotriz y automóviles en Florencia, Caquetá.

- La operación proyectada, acarrea incrementos importantes en la concentración en los mercados de distribución minorista de gasolina, particularmente corriente y extra. También conduce a variaciones significativas en los índices de asimetría y dominancia. Esta situación se ve reforzada dada la posición de TERPEL como líder en los mercados de distribución mayorista y la importancia relativa de la EDS LA VICTORIA como minorista de gasolina corriente y extra en Florencia, Caquetá.

- La operación podría afectar negativamente las condiciones de competencia en los mercados de combustibles líquidos involucrados, en detrimento de sus principales competidores y consumidores.

DÉCIMO PRIMERO: Que previendo las eventuales restricciones de la competencia que advirtió esta Superintendencia, las INTERVINIENTES presentaron, en el escrito radicado el 16 de febrero de 2021, algunos argumentos que evidenciarían la no necesidad de imposición de condicionamientos, particularmente en el mercado de distribución minorista de gasolina extra, así como la solicitud de descartar cualquier tipo de condicionamiento a la operación proyectada.

Particularmente, las INTERVINIENTES plantearon los siguientes argumentos

“(i) la gasolina extra es un producto inelástico y no tiene un peso significativo a nivel de demanda de combustibles líquidos;

(ii) la concentración en la oferta de gasolina extra por parte de Terpel es un hecho ajeno a su comportamiento;

(iii) la concentración en la oferta de gasolina extra por parte de Terpel resulta de un esfuerzo por ofrecer un portafolio completo de combustibles en cualquier mercado geográfico independiente de los volúmenes de venta de cada producto;

(iv) la gasolina corriente es un producto sustituto de la gasolina extra desde una perspectiva técnica y desde la demanda; y

(v) el mercado de combustibles en Florencia es altamente competido y dinámico.”^[57].

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consideración de esta Superintendencia, si bien los argumentos presentados por TERPEL respecto de la concentración en la oferta de gasolina extra son ciertos, los argumentos presentados en los numerales (i), (iv) y (v) no lo son y adicionalmente no responden a las preocupaciones encontradas por esta Entidad. Lo anterior, por las razones que se exponen a continuación:

(i) En primer lugar, se recuerda que el mercado geográfico de la distribución minorista de combustibles líquidos afectado por la operación no corresponde a la ciudad de Florencia, sino a la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA.

(ii) El mercado de combustibles en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA no es altamente competido y dinámico, pues tal y como se explicó en el considerando DÉCIMO, en los últimos cuatro (4) años en los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos en la isócrona definida, las participaciones de mercado de los agentes se han mantenido relativamente estables y no han presentado variaciones significativas que den cuenta del dinamismo argumentado.

(iii) Los resultados de los índices de concentración, asimetría y dominancia muestran, previo a la operación, mercados altamente concentrados, en los que el líder (TERPEL) supera el umbral a partir del cual se considera que un agente ostenta una posición de dominio.

(iv) Este Despacho encuentra incoherente los argumentos presentados por TERPEL respecto de la inelasticidad de la gasolina extra y la posibilidad de sustituir este producto con gasolina corriente. Un producto es inelástico cuando un aumento en su precio no representa un cambio importante en la demanda de este. Esto suele ocurrir cuando el producto no cuenta con bienes sustitutos.

Así, esta Superintendencia considera pertinente fijar un condicionamiento que impida que TERPEL, por la vía de integraciones empresariales con otros distribuidores minoristas de combustibles líquidos o a través de la celebración de contratos que impliquen el suministro de dichos combustibles, pueda a futuro incurrir en conductas anticompetitivas en la isócrona en estudio.

DÉCIMO TERCERO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1340, esta Superintendencia procederá a establecer los condicionamientos que, de conformidad con el análisis presentado, tienden a preservar la competencia efectiva de los mercados involucrados en la operación proyectada.

13.1. CONDICIONAMIENTO

El parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 indica que:

“Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así:

(…)

Parágrafo 2. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración”.

En línea con lo expresado por esta Superintendencia^[58], así como por la literatura sobre la materia, se encuentra que los condicionamientos pueden clasificarse en dos grandes categorías: aquellos definidos como estructurales y aquellos señalados como de conducta o de comportamiento. Usualmente, los condicionamientos estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir alguna desinversión o cesión de activos, tangibles o intangibles^[59]. En consecuencia, los condicionamientos estructurales apuntan a cambiar los incentivos de las firmas en el mercado y restaurar la competencia a través de un impacto en la estructura del mismo^[60]. Por otro lado, los remedios comportamentales restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se integran. De este modo, mientras los remedios estructurales implican una redistribución de bienes, los remedios de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas^[61].

Considerando que, como consecuencia de la operación proyectada, es posible que se generen escenarios en los cuales TERPEL imponga condiciones que afecten el mercado de distribución de combustibles, particularmente en la isócrona definida en la presente Resolución, ubicada en la ciudad de Florencia (Caquetá), esta Superintendencia considera que los riesgos evidenciados no representan una amenaza tal que requiera una objeción o una medida estructural para que puedan evitarse tras el perfeccionamiento de la operación. Sin embargo, considera pertinente que para la autorización de la operación objeto de estudio, se incluyan condicionamientos de tipo comportamental con el fin de evitar que se genere un ambiente propicio para que se presenten restricciones indebidas de la competencia.

 En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece:

“Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”. (Subrayas aparte del texto original).

Por lo anterior y con el fin de mantener las condiciones de competencia existentes antes de la operación en los mercados relevantes definidos, este Despacho procede a establecer los siguientes condicionamientos, con el fin de mitigar el posible riesgo identificado con la operación proyectada.

13.1.1. Descripción del condicionamiento

La integración que se decide queda sujeta al cumplimiento del condicionamiento que a continuación se describe:

13.1.2. Definiciones

Para efectos del presente condicionamiento, se deberá tener presente las siguientes definiciones:

- ENTE INTEGRADO: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., así como las empresas controladas por este.

- DISTRIBUIDOR MAYORISTA: toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor, conforme a lo señalado en el Capítulo V del Decreto 4299 de 2005.

- ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ: en los términos del Decreto 4299 de 2005, es un establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen combustibles básicos utilizados para vehículos automotores, los cuales se entregan a partir de equipos fijos (surtidores) que llenan directamente los tanques de combustible. Dichos establecimientos pueden incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines.

- CONTROL: en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de estas sociedades, sus sociedades matrices o subordinadas, se deberá informar a esta Entidad. Con independencia de la naturaleza de los cambios de control en estas empresas, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en esta Resolución.

13.1.3. Obligaciones de comportamiento tendientes a mitigar el riesgo de posibles restricciones

Por el tiempo de vigencia que se establezca en el presente acto administrativo, el ENTE INGRADO no podrá, a partir de la ejecutoria de esta Resolución:

a) Adquirir el control, independientemente de la forma jurídica que pretenda realizar, de alguna ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRIZ dentro de la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

b) Celebrar contratos de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con cualquier ESTACIÓN DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que en la actualidad tenga contratos de este tipo con DISTRIBUIDORES MAYORISTAS diferentes de TERPEL.

Esta prohibición se predicará de las ESTACIONES DE SERVICIO AUTOMOTRÍZ que desarrollen su actividad en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la nomenclatura urbana: carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

Durante el tiempo que el condicionamiento se encuentre vigente, el ENTE INTEGRADO deberá allegar a esta Superintendencia - Delegatura para la Protección de la Competencia, en forma semestral, con corte a 30 de junio y 30 de diciembre de cada anualidad y dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a las anteriores fechas, lo siguiente:

- Certificación suscrita por el Representante Legal, respecto de las EDS propias y de las EDS con contratos de suministro en la isócrona definida por un radio de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS LA VICTORIA ubicada en la carrera 10 No. 19-78 de la ciudad de Florencia, departamento de Caquetá.

13.1.4. Vigencia del condicionamiento

Los condicionamientos indicados en el numeral 13.1.3 estarán vigentes a partir del momento de la ejecutoria del presente acto administrativo y por un periodo de tres (3) años. La vigencia puede ser prorrogable por esta Entidad por dos (2) años más al momento de terminar la primera vigencia, si las condiciones de competencia de los mercados de distribución de combustibles líquidos definidos en esta Resolución se mantienen.

13.1.5. Publicidad del condicionamiento

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. se obliga a publicar los condicionamientos dispuestos en esta Resolución en el home de su portal o página web. Esta publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta Resolución y deberá permanecer publicada durante 15 días calendario. Al efecto, se informará y acreditará a esta Superintendencia de esta actuación.

13.1.6. Contribución por seguimiento del condicionamiento

Durante la vigencia del condicionamiento y dentro del plazo en que sea exigible por esta Superintendencia el pago de la contribución de seguimiento que establece el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. deberá reportar a la Superintendencia de Industria y Comercio los estados financieros aprobados para la vigencia fiscal inmediatamente anterior, a más tardar el 30 de junio de cada año.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. AUTORIZAR la operación de integración empresarial entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., MOVILGAS LTDA. y PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, sujeta al cumplimiento de los condicionamientos aquí establecidos. El incumplimiento de los condicionamientos dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009 y demás disposiciones concordantes con la materia, incluyendo la eventual reversión de la operación.

ARTÍCULO 2. NOTIFICAR la presente Resolución a la dirección electrónica que aparezca informada por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., MOVILGAS LTDA. y PEDRO MARÍA GONZÁLEZ GUTIÉRREZ, de acuerdo con lo dispuesto en el aparte considerativo de este acto administrativo, entregándoles copia de esta en su versión reservada e informándoles que contra el presente acto procede el recurso de reposición, el cual podrá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación

ARTÍCULO 3. ATENDER lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes, en relación con el pago de la “contribución de seguimiento” y la atención de los “requerimientos de información” que esta Superintendencia formule para la determinación del valor a pagar por cada anualidad. Tal obligación se predica de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

ARTÍCULO 4. ORDENAR la publicación en la página Web de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del parágrafo primero del numeral 2.6 del Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

ARTÍCULO 5. COMUNICAR el presente acto administrativo a la SECRETARÍA GENERAL de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para lo de su competencia, en lo que a la contribución de seguimiento dispuesta en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 se refiere.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Documento 20339626--0000000001” de la Carpeta Pública del Expediente No. 20-339626, consecutivo 0 (Documento PDF). Entiéndase que cuando se hace referencia al “Expediente”, este corresponde al anterior radicado.

2. Documento “20339626--0000500002” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 5 (Documento PDF).

3. Disponible en: https://www.sic.gov.co/integraciones-inicio-autorizacion. Consulta 17 de enero de 2021.

4. Documento “20339626--0000600002” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 6 (Documento PDF).

5. Documento “20339626--0001200002” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 12 (Documento PDF).

6. Documento “CERL Terpel” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 4 (Documento PDF).

7. Ídem.

8. TERPEL cuenta con 252 EDS de su propiedad en Colombia. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo X, consecutivo 4, página 8 (Documento PDF).

9. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, consecutivo 4, página 3 (Documento PDF).

10. Grupo de Trabajo de Integraciones Empresariales -GTIE de la Superintendencia de Industria y Comercio.

11. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, páginas 48 a 52 (Documento PDF).

12. Documento “EEFF Separados OT Dic2019” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 1, páginas 15 y 17 (Documento PDF).

13. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 3 (Documento PDF).

14. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 5 (Documento PDF).

15. Documento “CERL Movilgas” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 4, página 1 y 2 (Documento PDF).

16. Ídem.

17. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 9, consecutivo 4, (Documento PDF).

18. Documento “Certificado empresas control Movilgas” de la Carpeta Reservada del Expediente, página 1 (Documento PDF).

19. Documento “Certificado Inversiones permanentes Movilgas” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 1, página 1 (Documento PDF).

20. Documento “Balance Estado de Resultados Movilgas.” de la Carpeta Pública del Expediente, consecutivo 4, páginas 1 y 2 (Documento PDF).

21. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 3 (Documento PDF).

22. Cuenta con otras EDS además de la EDS LA VICTORIA.

23. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés). Ver ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, “ICN Merger Guidelines Workbook” (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Disponible al público en el siguiente enlace: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/05/MWG_MergerGuidelinesWorkbook.pdf. Consulta el 18 de enero de 2021.

24. Es importante aclarar que MOVILGAS participa en la distribución minorista a través de (20) EDS de su propiedad, incluyendo la EDS LA VICTORIA.

25. Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto 1073 de 2015.

26. Ver Revista Motor. “Las consecuencias de tanquear equivocadamente gasolina o diésel en carros no compatibles”. https://www.motor.com.co/actualidad/tecnologia/consecuencias-tanquear-equivocadamente-gasolina-diesel-carros-compatibles/5735. Consulta 18 de enero de 2021.

27. Resolución SIC No. 35210 de 2019 (Integración TERPEL - DISCCO).

28. Octanaje es la capacidad que tiene la gasolina para ser comprimida antes de combustionar.

29. Resolución SIC No. 35210 de 2019 (Integración TERPEL - DISCCO).

30. Ídem.

31. Ídem.

32. Ver Resoluciones SIC No.: 256004 de 2015 (Integración TERPEL–EGAS); 11081 de 2016 (Integración TERPEL–NOMA); 37277 de 2017 (Integración TERPEL-K-SAVAL); 13815 de 2018 (Integración GDO-PLEXA); y 35210 de 2019 (Integración TERPEL - DISCCO). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

33. Ídem.

34. Disponible en: https://energyeducation.ca/encyclopedia/Lubricating_oil. Consulta 18 de enero de 2021.

35. Resolución SIC No. 76541 de 2017 (Integración TERPEL - EXXONMOBIL). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

36. Ídem.

37. Ver Resolución SIC No. 35210 de 2019 (Integración TERPEL - DISCCO). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

38. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 22 (Documento PDF).

39. Ver Resoluciones SIC Nos.: 256004 de 2015 (Integración TERPEL–EGAS); 11081 de 2016 (Integración TERPEL–NOMA); 37277 de 2017 (Integración TERPEL-K-SAVAL); 13815 de 2018 (Integración GDO-PLEXA); y 35210 de 2019 (Integración TERPEL - DISCCO). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

40. Resolución SIC No. 76541 de 2017 (Integración TERPEL - EXXONMOBIL). Estudio económico de integración empresarial No. 20-18538 entre PRIMAX y JARAMILLO MERINO.

41. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 31 (Documento PDF).

42. El índice IHH se utiliza para estimar la concentración del mercado. Es calculado mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas participantes, otorgándole así un peso proporcional mayor a las cuotas de mercado más altas. La fórmula para estimar el índice HHI es la siguiente:

IHH =  +  + +…,

Donde  es la participación en el mercado de la empresa más grande del mercado,  es la participación de la segunda empresa en tamaño y así sucesivamente para todas las demás empresas participantes. Mientras mayor sea el valor del IHH, mayor será el grado de concentración del mercado. Una vez calculado el índice, se pueden definir tres categorías:

- Mercados desconcentrados: IHH inferior a 1500

- Mercados moderadamente concentrados: IHH entre 1500 y 2500

- Mercados altamente concentrados: IHH superior a 2500.

Al respecto, ver Horizontal Merger Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010, págs. 18 y 19.

43. El índice de KWOKA se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

donde ´s están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto ver: Kwoka. John, “Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturing Industries”, Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul., 1977), pp. 183-189.

44. El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte,  es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos . Al respecto ver: Stenbacka et al, “Assessing Market Dominance”, Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

45. Documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 11 (Documento PDF).

46. "Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(...)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa".

47. Los cálculos se hicieron con base en la lista de competidores visible en el documento “Pre-evaluacion EDS La Victoria Version Privada Vf” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 4, página 11 (Documento PDF).

48. Ídem.

49. Ídem.

50. Recuérdese la entrada de un nuevo competidor al mercado mayorista de combustibles (PLUS MAS ENERGY) y que la participación de TERPEL ha tenido un ligero descenso en los segmentos de gasolina corriente y diésel. Ver numeral 11.5.1.1.

51. Ver ANDEMOS. Estadísticas. Disponible en: https://www.andemos.org/index.php/cifras-y-estadisticas-version-2/. Consulta el 1 de marzo de 2021

52. Este dato puede estar relacionado con el hecho de que las motos se utilizan como medio de transporte personal y como medio de trabajo. La decisión de los consumidores de comprar una moto estaría ligada a los menores costos provenientes del menor consumo de combustible que tienen las motos con respecto a los demás automotores. De la misma forma, es un medio de transporte que les permite ahorrar tiempo y gastos en transporte público y minimizar sus costos cuando la usan como medio de trabajo. Ver Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI. Las motocicletas en Colombia: aliadas del desarrollo del país. http://www.andi.com.co/Uploads/Estudio%20Motos%202019%20(1).pdf. Consulta el 1 de marzo de 2021.

53. Cálculos realizados a partir del Informe Estadístico Petrolero de la ACP publicado el 26 de marzo de 2019. En este se detallan las ventas por galones por segmento de aceites lubricantes para los años 2015 a 2017. Con la información de estos años las INTERVINIENTES calcularon la variación porcentual para estimar los datos de los años 2018 y 2019. Posteriormente, con esta estimación y sus propias ventas calcularon sus participaciones.

54. El número total de EDS en Florencia se obtuvo del listado de estaciones de servicio certificadas emitida por el Ministerio de Minas y Energía.

55. Cálculos realizados con base en los documentos “Ventas Lubricantes Movilgas” y “Ventas lubricantes TERPEL EDS Florencia” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 3 (Documento XLS).

56. Ídem.

57. Documento “20339626--0002100003” de la Carpeta Reservada del Expediente, consecutivo 21, página 1 (Documento PDF).

58. Resolución SIC No. 525 del 10 de enero de 2014, por medio de la cual se condicionó la integración empresarial entre ARGOS e ISAGEN, p. 48.

59. Massimo Motta, Competition Policy - Theory & Practice, Cambridge University Press, 2009, p. 265.

60. Per Hellstrom, Frank Maler-Rigaud & Friedrich Wenzel Bulst, Remedies in European Antitrust Law. 76 Antitrust L.J. 43, Sección II.

61. Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el marco de una operación de concentración en el derecho chileno. Santiago Montt Oyarzún.