RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 100658 DE 2015

(diciembre 23)

(Radicado 96130 de 2015)

[Este documento contiene datos de carácter reservado]

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RESOLUCIÓN NÚMERO 100658 DE 2015

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Por la cual se objeta una operación de integración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé lo siguiente en relación con el control de integraciones empresariales:

"Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación (...)".

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 15-096130-00 del 4 de mayo de 2015¹, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL) informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración con SOCIEDAD OPERADORA DE AEROPUERTOS CENTRO NORTE S.A. (en adelante, AIRPLAN), consistente en la celebración de un contrato de subconcesión para administrar y operar la red de hidrantes para el suministro de combustible JET-A1 en el aeropuerto José María Córdova (en adelante, JMC), ubicado en Rionegro, Antioquia.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 2.3.2 de la Resolución 10930 de 2015, el 6 de mayo de 2015 se publicó en la página web de esta Superintendencia, el inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada².

CUARTO: Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Entidad, no se recibieron observaciones ni comentarios por parte de terceros, en relación con la operación proyectada.

QUINTO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Superintendencia formuló requerimiento de información³ a ENERGIZAR S.A. (en adelante, ENERGIZAR), empresa participante en el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos de aviación, con el fin de obtener información relacionada con este mercado. La empresa requerida aportó la información el 10 de junio de 2015⁴

SEXTO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la operación y de conformidad con el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de análisis de la integración. Mediante comunicación radicada con el número 15-96130-9 del 29 de mayo de 2015⁵, se requirió a TERPEL, para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes allegaran la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Integraciones Empresariales (Anexo No. 2 de la Resolución No. 10930 de 2015).

TERPEL dio respuesta al requerimiento de información mediante oficio radicado con el número 15-96130-14 del 26 de junio de 2015⁶ .

SÉPTIMO: Que mediante comunicación radicada con el número 15-96130-18 del 23 de julio de 2015⁷, esta Superintendencia realizó un requerimiento de complemento de información a TERPEL. La información requerida fue aportada mediante escrito radicado con el número 15- 096130-20 del 23 de septiembre de 2015⁸.

OCTAVO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

8.1. EMPRESAS INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN

8.1.1. SOCIEDAD OPERADORA DE AEROPUERTOS CENTRO NORTE S.A. (AIRPLAN).

AIRPLAN es una sociedad comercial colombiana identificada con NIT. 900.205.407-1 y con domicilio principal en Medellín, cuyo capital es 100% colombiano. Fue constituida el 6 de marzo de 2008 mediante Documento Privado de Accionista, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 10 de marzo de 2008 con el No. 1197185 del libro 9⁹

Como consta en su Certificado de Existencia y Representación Legal, AIRPLAN tiene como objeto social único y principal el siguiente:

"(...) La suscripción y la ejecución del Contrato de Concesión derivado de la Licitación Pública No. 7000132 OL de 2007, cuyo objeto es "la Administración, Operación, Explotación Comercial, Adecuación, Modernización y Mantenimiento de los Aeropuertos Olaya Herrera (Medellín), José María Córdoba (sic) (Rionegro), El Caraño (Quibdó), los Garzones (Montería), Antonio Roldan Betancur (Carepa) y Las Brujas (Corozal)" bajo el control y vigilancia de AEROCIVIL y el AOH o las entidades que para todos sus efectos legales las reemplacen"¹⁰.

Como se muestra a continuación, la composición accionaria de AIRPLAN se encuentra distribuida entre [Texto reservado] ([Texto reservado]) accionistas, los cuales se relacionan a continuación.

Tabla No. 1

Composición accionaria AIRPLAN

[Datos reservados]

Fuente: Folio 54 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de AIRPLAN con corte a 31 de diciembre de 2014 se presenta a continuación:

Tabla No. 2

Cuentas financieras AIRPLAN

(31 de diciembre de 2014)

Fuente: Folio 54 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Es de señalar que AIRPLAN actualmente no es miembro de ningún grupo empresarial en Colombia.

8.1.2. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

TERPEL es una sociedad comercial colombiana identificada con NIT. 830.095.213-0 y con domicilio principal en Bogotá. Fue constituida el 21 de noviembre de 2001 mediante Escritura Pública No. 6038 en la Notaría 6 de Bogotá, e inscrita el 03 de diciembre de 2001 con el No.804558 del Libro IX¹¹.

Es de aclarar que TERPEL nació en Bucaramanga en el año 1968, sin embargo en el año 2001 se unifican los 7 Terpeles y consolidan ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.¹²

Tal y como consta en su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de TERPEL se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

"(....) Compra, venta, adquisición a cualquier título, importación, exportación, refinación, almacenamiento, envase, suministro y distribución de hidrocarburos y sus derivados, en calidad de importador, exportador, refinador, almacenador y distribuidor mayorista, a través de plantas de abastecimiento, y distribuidor minorista a través de estaciones de servicio automotriz, de aviación, fluvial y marítima, propias, arrendadas o en cualquier clase de tenencia. (....)"¹³.

Como se muestra a continuación, la composición accionaria de TERPEL se encuentra distribuida principalmente en [Texto reservado] accionistas que abarcan alrededor del [Texto reservado]%, el restante está distribuido entre [Texto reservado] accionistas.

Tabla No. 3

Composición accionaria TERPEL

[Datos reservados]

Fuente: *Datos estimados SIC.

Folio 54 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Es de señalar que TERPEL actualmente no es miembro de ningún Grupo Empresarial en Colombia.

La información de activos totales e ingresos operacionales de TERPEL con corte a 31 de diciembre de 2014 se presenta a continuación:

8.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada en la solicitud de pre-evaluación presentada por TERPEL, la operación proyectada consistirá en lo siguiente:

"(...) [C]elebración de un contrato de subconcesión a través del cual TERPEL, administrará y operará la red de hidrantes que se encuentra en el aeropuerto José María Córdova de Rionegro y que se encuentra conectada a la estación de servicio de aviación (infraestructura de almacenamiento) de propiedad de TERPEL, el cual ha sido entregado en concesión a la sociedad AIRPLAN y a su vez TERPEL pondrá al servicio de terceros la capacidad de almacenamiento de la EDS sitie tiene en predios aledaños al aeropuerto"¹⁴.

Es importante aclarar, que las redes de hidrantes de los aeropuertos son un entramado de tuberías subterráneas que sirven para distribuir combustible desde las estaciones de servicio de almacenamiento y bombeo hasta los puntos de abastecimiento donde se suministran las aeronaves¹⁵.

8.3. ANTECEDENTES¹⁶

El 15 mayo de 2008 AIRPLAN inició operaciones para dar cumplimiento al contrato de concesión No. 8000011-0K de 2008 suscrito inicialmente con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL (en adelante, AEROCIVIL) y el Establecimiento Público Olaya Herrera y, actualmente, por este último y la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI, por un término inicial de hasta 25 años (hoy hasta 32 años en virtud del otrosí No. 8 de 2014). El objeto del contrato consiste en la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de las terminales aéreas de Medellín, Rionegro, Carepa, Corozal, Montería y Quibdó.

En dicho contrato de concesión se establecieron las siguientes obligaciones generales de AIRPLAN como concesionario, en relación con el abastecimiento de combustible:

[Texto reservado]

[Texto reservados]"¹⁷. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Sobre el sistema de distribución de combustible, el numeral 1.3.6.3 "Red de hidrantes de combustible" del Apéndice C, estipula lo siguiente:

"[Texto reservado]"¹⁸. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

En el año 1983 la AEROCIVIL contrató a TERPEL para que llevara a cabo la construcción de una red de hidrantes de combustible en el aeropuerto JMC. TERPEL a su vez cuenta con un terreno contiguo al aeropuerto donde tiene instaladas las bodegas y los tambores de almacenamiento de combustible a donde va conectada la red de hidrantes desde esa época.

No obstante, con las adecuaciones realizadas por AIRPLAN en el aeropuerto JMC (en virtud del contrato de concesión), actualmente es necesario efectuar un rediseño del sistema de distribución y abastecimiento de combustible, el cual consiste en modificar las [Texto reservado] ([Texto reservado]) posiciones de los hidrantes existentes y adicionar [Texto reservado] ([Texto reservado]) puntos de abastecimiento más.

A raíz de las anteriores consideraciones, AIRPLAN diseñó un plan para el rediseño del sistema de distribución y abastecimiento de combustible en el aeropuerto JMC, considerando las siguientes cuatro (4) etapas:

"i) Etapa de diseño e Ingeniería de detalle de la red de hidrantes: inició con la suscripción del acta y terminó con la aprobación de la ingeniería de detalle.

ii) Ejecución de obra: Inició (sic) de la obra de construcción de una nueva red de hidrantes dentro del aeropuerto a cargo de un tercero experto en materia.

iii) Pruebas del sistema construido: Periodo durante el cual se ejecutaron todas la pruebas necesarias para poner a punto el sistema, la coordinación de alarmas de sistematización y se realiza la entrega y recepción del sistema a AIRPLAN.

iv) Mantenimiento del Sistema. Inicia desde la culminación del periodo de prueba hasta la fecha en la cual quede en firme el Acto Administrativo mediante el cual al Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie sobre presente trámite para la prestación del servicio de almacenamiento, manejo y entrega del combustible de aviación al ala del avión a los comercializadores que concurran al Aeropuerto José María Córdova con los activos de AIRPLAN y 10 días hábiles más"²⁰.

Posteriormente, AIRPLAN, en junio de 2012, invitó a varias firmas de consultoría expertas en temas de combustibles de aviación, para que presentaran ofertas para el rediseño del sistema de distribución y abastecimiento de combustible existente en el aeropuerto JMC, lo cual consistía en modificar las [Texto reservado] ([Texto reservado]) posiciones de hidrantes a las nuevas condiciones de los puentes de abordaje y acondicionarles [Texto reservado] ([Texto reservado]) puntos de abastecimiento más, entre otras especificaciones²¹.

En respuesta a la mencionada invitación, AIRPLAN, recibió siete (7) ofertas, entre ellas la ofrecida por TERPEL, quien además de ofrecer los servicios solicitados en la invitación a ofertar, [Texto reservado]²².

Teniendo en cuenta que el contrato no fue adjudicado, AIRPLAN modificó la invitación a ofertar e invitó a participar de un nuevo proceso a [Texto reservado] ([Texto reservado]) firmas competidoras, incluyendo a TERPEL. Principalmente le fue solicitado a las firmas interesadas que presentaran una oferta para lo siguiente:

"[Texto reservado]"²³.

Una vez efectuadas las anteriores aclaraciones y ajustes a los términos de referencia para cotizar, AIRPLAN recibió [Texto reservado] ([Texto reservado]) ofertas, entre ellas la ofrecida por TERPEL. Finalmente, en agosto de 2013, le fue adjudicado a TERPEL un contrato para "el diseño, construcción, operación y mantenimiento de un sistema de combustible en el aeropuerto José María Córdova de Medellín"²⁴.

Es de resaltar que a la fecha ya se encuentra culminada la red de hidrantes y ya fueron efectuadas las pruebas del sistema, las cuales, fueron exitosas²⁵.

Actualmente, se está en la etapa de mantenimiento, para lo cual AIRPLAN indica que es necesaria la contratación de un experto que administre, controle opere dicho sistema de red de hidrantes, toda vez que AIRPLAN "[Texto reservado]"²⁶. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Es importante mencionar, que en la actualidad los dos operadores que ofrecen el suministro de combustible en el aeropuerto JMC, son TERPEL y [Texto reservado], para lo cual, TERPEL en el año 2000 suscribió con la AEROCIVIL un contrato de concesión de infraestructura para el suministro de combustible por diez (10) años, contrato que ya culminó. Por el contrario, [Texto reservado] suscribió un contrato que culmina el [Texto reservado] de [Texto reservado] de [Texto reservado].

8.4. SUPUESTOS DE INFORMACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que las empresas intervinientes en una integración empresarial estarán obligadas a informar a esta Entidad sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, siempre que se cumplan los siguientes supuestos:

?  Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

?  Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido por esta Superintendencia para ingresos operacionales y activos totales.

8.4.1. Supuesto subjetivo

Para el caso concreto, se observa que TERPEL y AIRPLAN (en adelante y de manera conjunta, INTERVINIENTES) no participan de manera coincidente en sus actividades económicas, pero sí hacen parte de la misma cadena de valor, en cuanto AIRPLAN es el agente encargado de operar el aeropuerto (concesionario) y TERPEL es un agente que participa en la distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos de aviación, dentro del aeropuerto JMC.

De acuerdo con en el artículo 2 de la Ley 39 de 1987, modificada por el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo²⁷ (con la excepción el gas licuado de petróleo) está constituida por siete (7) agentes a saber: i) refinador; ii) importador; iii) almacenador; iv) distribuidor mayorista; v) transportador; vi) distribuidor minorista; y vii) gran consumidor.

Sin embargo, el estudio "Diagnóstico del mercado de Jet Fuel en Colombia" (2014) de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante, CREG)²⁸, establece que los "concesionarios de aeropuertos" deben ser considerados como un nuevo actor en la cadena de suministro de Jet Fuel.

En dicho estudio, la CREG indica que la operación comercial entre los agentes de la cadena está estructurada a partir de diversas relaciones contractuales enmarcadas, mayoritariamente, en el derecho privado (regidas por el Código de Comercio) y, en una menor proporción, en relaciones regidas por el derecho público (contrato de concesión).

Así, a pesar de existir un importante número de relaciones contractuales regidas por el derecho privado, como el contrato de suministro, la oferta comercial, el contrato de almacenamiento y el contrato de transporte, el estudio en cuestión advierte la existencia de una relación contractual de derecho público que aparentemente es ajena a la cadena de distribución de combustibles, correspondiente al "contrato de concesión", el cual concreta la relación existente entre el concesionario y la autoridad aeroportuaria. Al respecto señala el estudio de la CREG:

"[L]os concesionarios de los aeropuertos son los administradores de los espacios físicos en los cuales se hace la entrega a los clientes (aerolíneas) del combustible por la red de hidrantes o los refuelers y en virtud de esta administración están en plena libertad de contratar el servicio de distribución de combustible o de almacenamiento, según el caso, al interior del aeropuerto"²⁹.

En el mencionado estudio indica además la CREG, que si bien dicha relación contractual no hace parte de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo establecida por la Ley, sí tiene la capacidad de influir significativamente en el proceso de formación de precios de la misma, incidiendo en el precio del combustible al usuario final, teniendo además la capacidad de imponer barreras de entrada a los aeropuertos concesionados y así afectar las condiciones de competencia aguas abajo de la cadena de distribución.

Por otra parte, la red de hidrantes corresponde a un insumo económico, por cuanto es necesario e indispensable para que AIRPLAN pueda cumplir con su actividad económica. Así mismo, con la operación proyectada se estaría generando un cambio en la situación de control, respecto a la administración de un bien, que para el caso objeto de estudio, corresponde a un activo esencial para el cumplimiento del contrato de concesión.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, este Despacho reconoce que los concesionarios de aeropuertos hacen parte de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, habida cuenta de su capacidad de influir en las decisiones de competencia aguas abajo. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la red de hidrantes podría catalogarse como una facilidad esencial, al ser una infraestructura indispensable e insustituible para llevar a cabo la prestación del servicio y para dar cumplimiento al contrato de concesión. Con la operación proyectada, se generaría un cambio en la situación de control del activo en mención.

De acuerdo con la Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de colaboración entre competidores de la Superintendencia Intendencia de Industria y Comercio, la facilidad esencial puede ser definida de la siguiente forma:

"[U]na facilidad será esencial cuando es objetivamente necesaria o indispensable para competir en el mercado relevante. En este sentido, la facilidad será esencial cuando sin el acceso a la misma, los competidores estarían sujetos a una grave, permanente e irremediable ventaja competitiva.

(...)

Adicionalmente, una facilidad solamente será esencial cuando no es razonable para el competidor duplicarla en un futuro cercano. Las razones por las que una facilidad puede no ser razonablemente duplicada son de variada índole. Por ejemplo, pueden ser razones de tipo legal (e.g. se requiere de licencias o de un contrato de concesión o existe una patente sobre la facilidad en cuestión) o económico (e. g. un nuevo puerto requiere de economías de escala y elevados costos hundidos)"³⁰.

De conformidad con lo anterior, puede concluirse que la red de hidrantes que se prevé utilizar en el aeropuerto JMC constituye una facilidad esencial, en tanto que resulta indispensable para el desarrollo de la actividad de distribución minorista de combustible y los competidores que no pudieran tener acceso a la misma quedarían automáticamente excluidos del mercado. Asimismo, la construcción de una red de hidrantes simultánea no solo no está prevista en el contrato de concesión, sino que resultaría extremadamente costosa e ineficiente.

En línea con lo anterior, la operación objeto de análisis constituye una integración de tipo vertical, donde las INTERVINIENTES participan en distintos eslabones de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo que impone el deber de informar a esta Entidad la operación proyectada.

8.4.2. Supuesto objetivo

La Resolución No. 82040 del 26 de diciembre de 2014 fijó "a partir del 1 de enero de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2015, en CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009".

Por su parte, el artículo 1 del Decreto 2731 de 2014, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2015 en seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350), el valor mínimo para que la operación proyectada cumpla el supuesto objetivo alcanza los sesenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco millones de pesos ($64.435.000.000).

Los anteriores valores serán los aplicables al presente estudio, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 16 de marzo de 2015.

Según la información presentada en las tablas Nos. 2 y 4 de la presente Resolución, las INTERVINIENTES cuentan de manera conjunta con activos por valor total de $3.744.376.685.000 y un total de ingresos operacionales de $12.572.674.948.000 para el cierre del año 2014.

Tanto por el valor de sus activos, como por el valor de sus ingresos operacionales, y dado que se supera la cuota de mercado, para el caso concreto se cumple el supuesto objetivo que impone la obligación de informar la operación proyectada a esta Superintendencia.

8.4.3. Deber de informar

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser informada a esta Superintendencia, de manera previa a su ejecución.

8.5. MERCADO RELEVANTE

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de la integración. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) en su documento "ICN Merger Guidelines Workbook"³¹.

La ICN destaca dos razones importantes por las cuales la definición del mercado relevante es de crítica importancia. Por un lado, es primordial para entender el escenario en que las fuerzas competitivas tienen lugar y, por el otro, y aún más importante, la definición del mercado es fundamental para poder calcular las cuotas de cada competidor en el mercado en cuestión, dado que estas se calculan con base en el tamaño total del mercado. Nótese que este último factor constituye el indicador básico del poder de mercado de una empresa. Así, cuando se observa que la suma de las cuotas de mercado de las empresas intervinientes es elevada, la autoridad de competencia detecta que la operación puede generar problemas de competencia en el mercado y viceversa.

La definición de mercado relevante se lleva a cabo a dos niveles: primero, está la delimitación del mercado de producto y, luego, la delimitación del mercado geográfico.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad del producto al nivel de la demanda. La ICN indica que "la sustituibilidad de la demanda se analiza a través del grado en que los clientes podrían y querrían cambiar entre productos sustitutos ante un cambio relativo de precios, calidades, disponibilidad u otros factores"³². En otras palabras, lo importante en este apartado es encontrar qué productos son considerados como sustitutos por parte de los consumidores o usuarios de los mismos.

Si bien algunas jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante,³³ esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto al momento de analizar las barreras de entrada y la competencia potencial.

Respecto al otro gran nivel de definición del mercado relevante, la ICN señala que "el mercado geográfico es un área en la que puede ocurrir una razonable sustitución de los productos de las intervinientes"³⁴. Esta sustitución se debe dar por parte de los consumidores del producto en cuestión en la medida en que encuentren otros proveedores de bienes sustitutos en el área referida. Generalmente, el mercado geográfico se puede definir como local, regional, nacional, continental o internacional.

El mercado relevante, definido en los términos anteriormente descritos, es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración. Tal y como indica la ICN en el documento ICN Merger Guidelines Workbook, "[e]l mercado relevante, en la práctica, no es más que el marco apropiado para analizar los efectos competitivos"³⁵ de una operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada, delimitando primero el mercado producto y luego el mercado geográfico.

8.5.1. Mercado producto

El punto de partida corresponde a la identificación de las actividades económicas desarrolladas de manera coincidente entre las empresas involucradas en la integración, siendo estas en las cuales se anularía la competencia entre las partes como resultado de la operación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la operación evaluada no tiene efectos horizontales sino verticales, se procederá a analizar y determinar aquellas actividades económicas desarrolladas por las INTERVINIENTES que hacen parte de la misma cadena de valor. Lo anterior, para determinar la existencia de posibles restricciones sobre la competencia a lo largo de la cadena.

i. Productos afectados

De acuerdo con las actividades económicas desarrolladas por las INTERVINIENTES, se encuentra que estas participan en diversos eslabones de la cadena de combustibles líquidos para aviación.

Particularmente, AIRPLAN participa como concesionario del aeropuerto JMC y TERPEL desarrolla la actividad de distribución minorista y mayorista de combustibles líquidos de aviación JET A1 y AVGAS.

Cabe aclarar que si bien TERPEL distribuye los dos tipos de combustible de aviación "JET A1" y "AVGAS", la red de hidrantes (objeto de la integración) que se encuentra en el aeropuerto JMC, será utilizada únicamente para aviones que consumen JET A1, razón por la cual, para efectos de la presente Resolución se hará^/referencia únicamente al combustible de aviación JET A1.

Es de mencionar, que dicho combustible es utilizado en las turbinas de los motores a reacción en la aviación civil; específicamente es un queroseno que procede de la destilación del crudo de petróleo, que es la materia prima de la industria de refino. Su principal función es la de suministrar potencia al avión.

Entre sus principales características se encuentran las siguientes³⁶:

- Es un combustible para motores a turbina.

- Es incoloro o ligeramente amarillo.

- Presenta una densidad media de 0,8 kg/l aproximadamente.

- Tiene gran potencia calorífica que permite obtener la máxima energía posible con el mínimo peso.

- Es inflamable a temperaturas superiores a 38°C en presencia de llama o chispa.

- Tiene gran estabilidad con el fin de que el producto no se vea afectado por procesos de oxidación.

- Presenta pequeña volatilidad para evitar las perdidas por evaporación y los peligros de incendio en caso de accidente.

Tal y como se indicó anteriormente, las actividades económicas pertenecientes a la misma cadena de valor desarrolladas por las INTERVINIENTES en el aeropuerto JMC, son las siguientes:

Tabla No. 5

Actividades económicas dentro de la cadena de valor

Fuente: Elaboración GIE.

ii. Descripción de la cadena de valor de combustibles líquidos de aviación en Colombia

De acuerdo con lo mencionado en el acápite de operación proyectada, la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en Colombia, está definida por el artículo 2 de la Ley 39 de 1987³⁷, en donde reconocen como agentes el refinador, el importador, el almacenador, el distribuidor mayorista, el transportador, el distribuidor minorista y el gran consumidor.

Así mismo, las actividades que desarrollan los agentes definidos en la mencionada Ley, han sido definidas en el artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, en los siguientes términos:

?  Refinador: "toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de refinación de hidrocarburos para la producción de combustibles líquidos derivados del petróleo (...)".

?  Importador: "toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de importación de combustibles líquidos derivados del petróleo (...)".

?  Almacenador: "toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la actividad dé almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo (...)".

?  Distribuidor mayorista: "toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor (...)".

?  Transportador: "toda persona natural o jurídica que ejerce la actividad de transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo y alcohol carburante (...)".

?  Distribuidor minorista: "toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la venta de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio, o como comercializador industrial (...)".

?  Gran consumidor: "usuario que cuerda con instalaciones que permiten descargar y almacenar combustibles líquidos derivados del petróleo para su consumo final (...)".

En materia de refinación, ECOPETROL S.A. (en adelante. ECOPETROL) es la empresa encargada de realizar dicha actividad. Pese a que cualquier agente que solicite los permisos necesarios a las autoridades reguladoras puede desarrollar la actividad de refinación, actualmente la única empresa que realiza dicha actividad en Colombia es ECOPETROL. De igual forma, dicha compañía actúa como agente importador en los casos que sea necesario para suplir la demanda nacional.

La distribución mayorista de JET Al en Colombia, se encuentra concentrada en tres (3) agentes a saber: TERPEL, CHEVRON PETROLEUM COMPANY y EXXON-MOBIL DE COLOMBIA S.A.³⁸

A su vez, la distribución minorista se puede realizar bien sea a través de estaciones de servicio de aviación o a través de un comercializador industrial. Cabe aclarar, que la estación de servicio de aviación está definida como el "establecimiento en donde se almacenan y distribuyen combustibles líquidos derivados del petróleo, destinados exclusivamente para aviación "³⁹.

Por su parte, el transporte del combustible puede ser realizado a través de diferentes modalidades, tales como: 1) terrestre (carrotanques); ii) poliductos; iii) marítimo; iv) fluvial; v) férreo; y vi) aéreo.

iii. Proceso de prestación del servicio

El combustible JET Al es producido por ECOPETROL en sus refinerías de Barrancabermeja y Cartagena. Es de aclarar que en la actualidad la refinería de Cartagena no está produciendo JET Al, por lo cual ha sido necesario que ECOPETROL importe los volúmenes necesarios para cubrir la demanda nacional⁴⁰.

Seguidamente el producto es conducido a través de la red de poliductos a nivel nacional, con destino a las diversas plantas de almacenamiento, en donde es almacenado por cada uno de los distribuidores mayoristas. Para el caso puntual del aeropuerto JMC, el producto es entregado por ECOPETROL en la planta La María de TERPEL ubicada en Medellín. Posteriormente, el producto es retirado a través de camiones cisternas y transportado a la estación de servicio ubicada en el aeropuerto JMC, para luego almacenarlo y suministrarlo a los aviones.

Es de indicar, que la estación de servicio de aviación de TERPEL, se encuentra ubicada por fuera del aeropuerto JMC, en la vía hacia la zona de carga del mismo en el municipio de Rionegro, departamento de Antioquia.

Finalmente, el combustible es transportado desde la EDS de aviación hasta el ala del avión a través de refuelers. Sin embargo, con la transacción proyectada se daría inicio a la operación de la red de hidrantes para transportar el combustible, sin necesidad de utilizar los refuelers.

iv. Sustituibilidad de la demanda

De acuerdo con la información aportada por las TERPEL⁴¹, no existen productos que puedan sustituir los combustibles de aviación.

Así mismo, este Despacho considera que no existe evidencia que permita concluir que existen sustitutos para los combustibles de aviación, ni para establecer algún tipo de sustituibilidad entre ellos –JET A1 y AVGAS-, ya que cada uno cumple características y usos particulares.

v. Conclusión del mercado producto⁴²

El mercado producto para efectos de la presente Resolución, corresponde a las actividades económicas de "concesionario de aeropuerto", "distribución minorista de JET A1" y "distribución mayorista de JET A1".

8.5.2. Mercado geográfico

La práctica generalizada para la definición de los mercados geográficos relevantes parte de identificar cada una de las zonas en la cuales las INTERVINIENTES coinciden y donde las condiciones de competencia son similares.

i. Ubicación geográfica y cobertura de AIRPLAN como concesionario del aeropuerto JMC y TERPEL como distribuidor minorista de combustible líquidos de aviación JET A1

La operación proyectada consiste en la celebración de un contrato de subconcesión, por medio del cual AIRPLAN le entrega a TERPEL la administración y operación de la red de hidrantes que se encuentra ubicada en el aeropuerto JMC, aeropuerto en el cual TERPEL participa como distribuidor minorista de combustible líquido para aviación y AIRPLAN participa como concesionario de dicho aeropuerto.

En el caso de AIRPLAN, es de tener en cuenta que las funciones que cumple como "concesionario", son únicas y específicas para cada uno de los aeropuertos dados en concesión. En este caso, únicamente interviene el aeropuerto JMC, ya que es el sitio donde se encuentra ubicada la red de hidrantes, objeto de análisis de la operación.

Por otro lado, al analizar la distribución minorista de combustible líquido para aviación, se debe tener en cuenta que un consumidor que requiera combustible para una aeronave, podrá adquirir el líquido de los distintos proveedores ubicados en un terminal aéreo. Sin embargo, una vez la aeronave ha ingresado a un aeropuerto determinado no podrá abastecerse en un terminal distinto, ya que incurriría en costos muy elevados que terminarían afectando la eficiencia y la sostenibilidad de su operación.

De lo anterior, se puede concluir que los posibles efectos de la operación se reducen al aeropuerto en el cual se encuentra ubicada la red de hidrantes y en donde TERPEL participa como distribuidor minorista.

ii. Ubicación geográfica y cobertura de TERPEL como distribuidor mayorista de combustible líquido de aviación JET A1

Como distribuidor mayorista de combustibles líquidos de aviación, TERPEL cuenta con diferentes plantas de almacenamiento, en donde recibe combustibles para aviación directamente de ECOPETROL, que desde allí son transportados por vía terrestre o marítima a puntos secundarios de abastecimiento, los cuales se encuentran ubicados en distintos municipios o ciudades del país.

Es así, que en la Resolución No. 52117 de 2015, esta Superintendencia estableció que de acuerdo con las plantas de almacenamiento de combustibles líquidos de TERPEL y la cobertura que tiene a nivel nacional, el área de influencia de TERPEL como distribuidor mayorista abarca la totalidad del territorio nacional.

iii. Conclusión del mercado geográfico

De acuerdo con las anteriores consideraciones, este Despacho considera que el mercado geográfico para las actividades de concesionario de aeropuerto y de distribución minorista de combustibles líquidos de aviación, corresponde únicamente al aeropuerto JMC, por cuanto no existe algún tipo de sustituibilidad con los demás aeropuertos que operan a nivel nacional.

Asimismo, en el eslabón de distribución mayorista de combustible líquido para aviación JET A1, el mercado geográfico abarca el territorio nacional.

8.5.3. Conclusión del mercado relevante

De acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores, este Despacho concluye que el mercado relevante para efectos de la presente Resolución, corresponde a las actividades de concesionario de aeropuerto y distribución de combustibles líquidos para aviación JET A1 en el eslabón minorista, en el aeropuerto JMC.

De igual forma, abarca la distribución de combustibles líquidos para aviación JET A1 en el eslabón mayorista, en el territorio nacional.

8.6. ESTRUCTURA DEL MERCADO Y CUOTAS DE PARTICIPACIÓN

Una vez definido el mercado relevante que se vería afectado por la operación proyectada, a continuación se procederá a identificar los principales competidores y sus respectivas cuotas de participación. Posteriormente se analizarán los índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado con el fin de simular los efectos de la integración propuesta sobre los niveles de competencia en el mismo.

8.6.1. Cuotas de participación

8.6.1.1. Mercado de concesionario de aeropuertos en el mercado relevante

Es importante considerar que el contrato de concesión sostenido entre AIRPLAN y la AEROCIVIL corresponde a "la Administración, Operación, Explotación Comercial, Adecuación, Modernización y Mantenimiento de los Aeropuertos (Yaya Herrera (Medellín), José María Córdoba (sic) (Rionegro), El Caraño (Quibdó), los Garzones (Montería), Antonio Roldan Betancur (Carepa) y Las Brujas (Corozal)"⁴³.

Para el caso concreto, AIRPLAN como concesionario del aeropuerto JMC, debe cumplir funciones específicas y puntuales de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión. Razón por la cual, AIRPLAN es el único agente encargado como concesionario del aeropuerto analizado.

De lo anterior, se establece que AIRPLAN abarca el 100% de la actividad económica de concesionario del aeropuerto JMC, facultad otorgada mediante el contrato de concesión.

8.6.1.2. Mercado de distribución minorista de combustible líquido de aviación JET A1 en el mercado relevante

En el mercado de distribución de combustibles líquidos de aviación en el eslabón minorista, participa [Texto reservado] como único competidor de TERPEL en el aeropuerto JMC. Para efectos del cálculo de las participaciones se tomarán el total de galones de combustible vendidos por TERPEL y [Texto reservado] en el aeropuerto en mención, para el 2014. Es de recordar que únicamente se hará referencia al combustible tipo JET Al.

Tabla No. 6

Participación (%) de las INTERVINIENTES y sus competidores

(2014)

[Datos reservados]

Fuente: Folio 244 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 y folio 90 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

En este mercado se observa que para el año 2014, [Texto reservado] participa en el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos para aviación en el aeropuerto JMC, con una cuota de [Texto reservado]% del total del mercado. Por su parte [Texto reservado] participa con una cuota de mercado inferior al [Texto reservado]%.

8.61.3. Mercado de distribución mayorista de combustible líquido de aviación JET Al en el mercado relevante

De acuerdo con el estudio de la CREG⁴⁴ en Colombia solo existen tres (3) distribuidores mayoristas activos, tales como TERPEL, EXXON MOBIL DE COLOMBIA (en adelante, EXXON) y CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante, CHEVRON). Empresas, que en el 2014 tuvieron una participación de 82,4%, 10,4% y 7,1% respectivamente.

Gráfica No. 1

Participación de mercado de los distribuidores mayoristas en ventas de JET Al a EDS de aviación

Fuente: CREG. Folio 132 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

Cifras a septiembre de 2014.

De igual forma, esta Superintendencia encontró que la participación TERPEL se ha venido incrementando considerablemente durante los últimos años, a diferencia de su inmediato competidor CHEVRON, quien ha presentado una reducción desde el año 2011.

8.6.2. Índices de concentración y dominancia

A continuación se analizarán algunos indicadores de concentración, asimetría y dominancia, para determinar los niveles de competencia en el mercado objeto de estudio y establecer si la operación refuerza o genera alguna posición dominante en el mismo.

Con el fin de obtener una mejor visión y entendimiento de los efectos que la operación proyectada puede tener sobre el mercado y las indebidas restricciones sobre la competencia que esta puede tener, se realizarán diferentes análisis numéricos que pueden ayudar a cuantificar el efecto. A continuación se presenta una compilación de los resultados obtenidos bajo los índices Herfindahl - Hirschman (HHI), Kwoka y Stenbacka.

El primero de los tres, el índice HHI⁴⁵, es una medida de la concentración en el mercado que ayuda a entender si la operación proyectada representa cambios considerables en la concentración del mercado y, por lo tanto, en los niveles de competencia de la industria.

En segunda instancia se presentará el índice Kwoka⁴⁶, el cual mide, a partir de la desigualdad que se presenta entre las participaciones de las empresas del mercado, qué tan dominantes son las líderes del mismo. Este es un índice que arroja un resultado entre O y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio, donde la empresa líder domina en su totalidad el mercado.

Finalmente se analizará el índice Stenbacka⁴⁷, usado comúnmente para establecer si una empresa que es líder del mercado se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que identifica lo anterior teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado de la empresa líder superior a dicho umbral podría significar efectivamente una posición dominante.

Es de aclarar, que lo índices fueron calculados tomando las cuotas de participación de TERPEL y sus competidores, de conformidad con lo presentado en los numerales 8.6.1.2 y 8.6.1.3 del presente acto administrativo.

De acuerdo con las definiciones y consideraciones anteriores, a continuación se presentan resultados de los cálculos de los índices de concentración y dominancia de cada uno de los mercados relevantes.

i. Distribución minorista

En la siguiente tabla, se presenta la información correspondiente a los índices de concentración y dominancia en el mercado de distribución minorista de combustible JET A1 en el aeropuerto JMC.

Tabla No. 7

Índices de concentración y dominancia 2014

Fuente: Elaboración GIE. Folio 244 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 y folio 90 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

Para el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos de aviación JET Al en el aeropuerto JMC, se puede observar que el índice HHI supera por un amplio margen los 2.500 puntos, umbral a partir del cual un mercado es considerado como altamente concentrado. Así, un HHI de 9.964 es indicativo de un altísimo grado de concentración, si se considera además que el valor máximo que toma este índice es de 10.000, caso en el cual existe un monopolio absoluto.

Por otro lado, el índice Kwoka es de 0,99 en un escala de 0 a 1, lo que evidencia una amplia desigualdad en el tamaño de las empresas y un elevado nivel de dominancia.

Finalmente, el índice Stenbacka indica que el umbral a partir del cual una empresa presenta dominancia en el mercado, corresponde al 0,2%. Situación que corresponde al mercado estudiado, donde TERPEL es un agente con posición de dominio por un amplio margen.

ii. Distribución mayorista

En la siguiente tabla, se presenta la información correspondiente a los índices de concentración y dominancia en el mercado de distribución mayorista de combustible JET Al en el territorio colombiano.

Tabla No. 8

Índices de concentración dominancia 2014

Fuente: Elaboración GIE. CREG.

En el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos de aviación JET Al en el territorio colombiano, se observa que el índice HHI también supera ampliamente los 2.500 puntos. Así, un índice HHI de 6.948 es indicativo de un mercado con un altísimo grado de concentración.

Por otro lado, el índice Kwoka es de 0,52 en un escala de O a 1, lo que evidencia una amplia desigualdad en el tamaño de las empresas y un elevado nivel de dominancia. Lo anterior, considerando que TERPEL lidera dicho mercado, superando en un amplio margen a sus competidores CHEVRON y EXXON.

Finalmente, el índice Stenbacka indica que el umbral a partir del cual una empresa presenta dominancia en el mercado, corresponde al 16,6%. Situación que refleja la posición de dominio que ostenta TERPEL actualmente en dicho eslabón de la cadena.

8.7. MERCADOS CONEXOS

El Despacho advierte que TERPEL no solo participa como distribuidor minorista en el aeropuerto JMC, sino que además cuenta con una amplia red de distribución minorista de combustibles de aviación en diversos aeropuertos el país. Por esta razón, es importante evidenciar que existe una relación de conexidad entre el aeropuerto involucrado en la operación objeto de estudio y los demás aeropuertos del país en donde participa TERPEL como distribuidor minorista.

Al analizar el número de aeropuertos en los que participa TERPEL como distribuidor minorista a nivel nacional, se encuentra que tiene presencia en el [Texto reservado]%⁴⁸ del total de aeropuertos del país, lo que ratifica que su considerable participación en los aeropuertos a nivel nacional, permite establecer una relación de conexidad con el aeropuerto objeto de análisis.

Tabla No. 9

Aeropuertos donde TERPEL tiene presencia

[Datos reservados]

Fuente: Folio 244 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Dicha relación, podría materializarse como una ventaja competitiva para TERPEL, a través de la cual, mediante un efecto portafolio los clientes pueden decidir comprarle únicamente a TERPEL como distribuidor minorista, de tal forma, que puedan recibir beneficios y/o descuentos en su compra.

8.8. BARRERAS DE ENTRADA

El análisis de efectos verticales cobra especial relevancia cuando además de elevadas participaciones por parte de las empresas que intervienen en una operación de integración, se encuentran altas barreras a la entrada de nuevos competidores.

Sobre este particular, la Superintendencia encuentra que las principales barreras a la entrada en el mercado de combustibles líquidos de aviación en el aeropuerto JMC, son las siguientes:

i. Barreras legales

De acuerdo con la información aportada por las TERPEL⁴⁹ algunos de los permisos que establece la ley para un comercializador de combustibles de aviación, son los siguientes:

- Autorización de la AEROCIVIL para la construcción de una estación de servicio al interior, en caso que sea necesaria su construcción.

- El permiso como distribuidor minorista (EDS de aviación o comercializador industrial) otorgado por el Ministerio de Minas y Energía.

- Permisos ambientales, que generalmente son el de vertimiento y el plan de contingencia.

- Título de tenencia sobre el terreno donde ubicara su infraestructura de almacenamiento y entrega de combustible de aviación, la cual puede ser al interior o fuera del aeropuerto.

- Normatividad Técnica Colombiana (NTC)

ii. Limitación de espacios físicos en los aeropuertos

En este caso, debe considerarse que para suministrar combustible de aviación dentro de un aeropuerto, el distribuidor minorista debe disponer de un espacio dentro del mismo (arrendado por la empresa), para que esta instale los equipos necesarios y pueda prestar el servicio.

Para el caso puntual, es necesaria la autorización por parte del concesionario aeroportuario a los distribuidores minoristas, para que estos puedan utilizar la red de hidrantes ubicada en el aeropuerto, a través de la cual, se transportaría el combustible JET Al hasta el ala del avión.

iii. Inversión inicial

Si bien TERPEL no establece una aproximación en pesos colombianos de la inversión inicial en la que incurriría un nuevo competidor que desee participar en el mercado de distribución minorista con un volumen similar al de TERPEL; sí establecen ciertos criterios y/o pasos que deberán seguir para poder prestar el servicio.

En primer lugar, deberán realizar un estudio de mercado, que les permita determinar el volumen objetivo de venta. Seguidamente, teniendo la claridad del volumen que va a ser ofrecido, deberán analizar la infraestructura necesaria a utilizar en determinado aeropuerto, de tal forma que puedan contar con la debida capacidad instalada.

Así mismo, es importante que den cumplimiento a los estándares de infraestructura, para lo cual, deberán contar con los tanques de recibo, tanques de despacho, sistemas de filtración, equipos de suministro, entre otros. Adicionalmente, será necesario que efectúen la adecuación de la red de hidrantes que se encuentra ubicada en el aeropuerto de Rionegro al punto de almacenamiento, considerando que en el contrato de concesión se establece que el suministro de combustible en dicho aeropuerto debe ser realizado a través de la red de hidrantes.

Por otra parte, será necesario que el nuevo competidor establezca un contrato de suministro con un distribuidor mayorista, en caso que no participe en dicho eslabón, o con un refinador, para poder garantizar la demanda de combustible. Además, deberá contratar con un transportador debidamente autorizado y especializado, para trasladar el combustible de la planta mayorista o refinador a la EDS de aviación.

En cuanto al tiempo, este dependerá del lapso de días que tomen los entes legales y autoridades competentes en dar respuesta de las autorizaciones y/o permisos solicitados, y del tiempo que tome la construcción de la obra.

iv. Concentración en el eslabón de distribución mayorista

De acuerdo con lo mencionado en los acápites anteriores y el estudio realizado por la CREG⁵⁰, en Colombia solo existen tres (3) empresas que se encargan de la distribución mayorista de combustible líquido de aviación, correspondientes a TERPEL, EXXON y CHEVRON, donde TERPEL obtuvo una participación en el 2014 de 82,4%. De igual forma, el índice HHI indica que dicho eslabón de la cadena de distribución de combustibles líquidos de aviación JET Al se ha venido concentrando a través de los años, alcanzando para el 2014 una concentración de 6.948 puntos.

Ahora bien, en dicho estudio (CREG) al revisar la participación de mercado de los distribuidores mayoristas en los diversos aeropuertos (es decir, el volumen de venta de los mayoristas a los minoristas en cada aeropuerto), se evidencia que la concentración es mucho mayor, alcanzando incluso el valor de concentración correspondiente a un monopolio (caso en el que se tiene un solo agente con el 100% de participación).

v. Efecto portafolio en la distribución minorista

En el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos para aviación, es muy frecuente que dichos agentes tengan presencia en diferentes aeropuertos del país, de tal forma que puedan tener cierto poder de negociación respecto al comprador del servicio. En este caso, un distribuidor que le suministre el combustible a una aerolínea por ejemplo en 8 aeropuertos, podrá ofrecer el servicio a un precio más bajo (con mayores descuentos), en comparación con una aerolínea que solo le preste el servicio a su cliente en 3 aeropuertos del país.

Esta situación de participación en el eslabón minorista en diversos aeropuertos a nivel nacional (Tabla No. 9), le permite a dichos agentes adquirir una ventaja competitiva frente a sus inmediatos competidores, ya que tendría la opción de ofrecer a sus clientes mayores descuentos, en donde la reducción de ingresos por un precio más bajo, se verá compensada por un incremento en el volumen de combustible vendido.

Para el caso en concreto, se encuentra que TERPEL es el distribuidor minorista más importante del país, representando aproximadamente un 70%⁵¹ a nivel nacional en dicho eslabón, apalancado por su relación comercial con AVIANCA⁵². Así mismo, TERPEL participa como distribuidor minorista en 18 del total de aeropuertos del país.

De acuerdo con la información anterior, se evidencia que TERPEL es una compañía que participa en aproximadamente el [Texto reservado]% del total de aeropuertos del país, considerando además que tiene presencia en [Texto reservado] ([Texto reservado]) de los principales aeropuertos de Colombia –nueve en total⁵³.

Razón por la cual, su participación en el eslabón minorista en diversos aeropuertos del país, le otorga una ventaja competitiva frente a sus competidores, ya que le da la opción de ofrecer descuentos y/o demás beneficios a sus clientes para atender su demanda a nivel nacional. Situación que indirectamente motiva al cliente a obtener el suministro del combustible de aviación de un solo proveedor en todos los aeropuertos donde requiere y donde el proveedor tenga presencia. Esto con el fin de obtener mayores beneficios.

vi. Infraestructura para almacenar el combustible

Para la distribución minorista de combustibles líquidos de aviación es indispensable que dichos agentes cuenten con una EDS de aviación o con tambores de almacenamiento, para luego transportarlo directamente al avión. En el caso particular, es necesario contar con una planta de almacenamiento para conectar la red de hidrantes, a través de la cual sería transportado el combustible directamente al ala del avión.

En el aeropuerto JMC, TERPEL es la única empresa que cuenta con una planta de almacenamiento suficiente para poder almacenar el combustible necesario que supla la totalidad de la demanda. Esto considerando que el contrato de concesión exige la implementación de la red de hidrantes como único medio de transporte del combustible JET Al (objeto de la integración).

Si bien, la empresa [Texto reservado] tiene una planta de almacenamiento, actualmente, esta no cuenta con el espacio suficiente para almacenar la totalidad del combustible requerido.

A continuación, se evidencia la capacidad instalada y porcentaje de capacidad utilizada y capacidad ociosa para el 2014 de combustible JET Al, de las dos plantas de almacenamiento en mención.

Tabla No. 10

Capacidad instalada y utilizada de las plantas de almacenamiento

JET A1 (2014

[Datos reservados]

Fuente: Construcción SIC. Folio 36 del Cuaderno/Reservado de Intervinientes No. 1 y folio 91 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del expediente.

Con los resultados de la tabla anterior, se encuentra que TERPEL tiene una capacidad de almacenamiento de aproximadamente [Texto reservados] veces más que la de [Texto reservados] Además es de considerar que en el 2014, TERPEL utilizó tan solo el [Texto reservado]% para vender el [Texto reservado]% del total de combustible demandado en el aeropuerto JMC.

Por lo tanto, se puede afirmar que la planta de almacenamiento, le otorga a TERPEL una ventaja competitiva frente a los demás agentes que deseen participar en el eslabón de distribución minorista, en el aeropuerto objeto de análisis. Lo anterior, teniendo en cuenta que la planta de TERPEL, por la capacidad de almacenamiento que posee, se convierte en la única planta existente en la actualidad, idónea para almacenar el combustible demando por el aeropuerto y por ende a la cual estaría conectada la red de hidrantes.

8.9. POTENCIALES EFECTOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA

La integración entre las INTERVINIENTES presenta un efecto netamente vertical, por cuanto las empresas partícipes en la operación proyectada participan en distintos eslabones de la cadena. AIRPLAN participa en la actividad de "concesionario de aeropuerto", y TERPEL participa en los eslabones de distribución minorista y mayorista de combustibles líquidos de aviación JET A1.

Al igual que las concentraciones horizontales, las concentraciones verticales también pueden generar restricciones indebidas a la competencia, por cuanto que, así no se reduzca el número de competidores, se puede afectar la libre participación de los demás agentes involucrados en la cadena de valor mediante, por ejemplo, restricciones de acceso a los insumos esenciales para el desarrollo de su actividad económica.

En este tipo de concentraciones verticales, es frecuente que existan preocupaciones respecto a posibles restricciones que puedan presentarse en los mercados aguas arriba y en los mercados aguas abajo de la cadena de valor, en la cual participan las empresas que intervienen en la operación.

La anterior situación podría presentarse si las cuotas de participación del ente integrado en el (los) eslabón(es) superior(es) de la cadena de valor son lo suficientemente altas para permitir dicha restricción y no existe competencia suficiente que permita contrarrestarla.

Asimismo, podría presentarse una restricción hacia los eslabones superiores de la cadena, si es en las actividades inferiores de la misma donde el ente integrado cuenta con una participación suficientemente alta y no se encuentran agentes con poder de mercado que puedan ejercer presión competitiva.

Por lo tanto, se procederá a evaluar los posibles efectos unilaterales, que se pueden derivar de la operación objeto de estudio.

En cuanto al mercado de distribución mayorista de combustibles JET A1, este Despacho descarta que con la operación proyectada pudieran generarse restricciones de competencia adicionales a las ya existentes, las cuales se derivan principalmente de las altas barreras que se presentan para entrar al mercado y de la posición de dominio que tiene TERPEL en el mismo. Quiere decir esto que, las dificultades de acceso para nuevos competidores mayoristas son una condición actual del mercado y no una consecuencia de la transacción proyectada.

En relación con el mercado de distribución minorista de combustibles JET A1 en el aeropuerto JMC, es importante considerar que TERPEL es actualmente un competidor dominante, abarcando más del [Texto reservados]% de las ventas totales en dicha zona. Con la operación de la red de hidrantes del aeropuerto JMC, TERPEL adquiriría además el dominio exclusivo de una facilidad esencial para el suministro de combustible en ala de avión.

Vale recordar además que TERPEL se encuentra integrado verticalmente, pues como distribuidor mayorista adquiere el combustible directamente a ECOPETROL y posteriormente lo distribuye al 'por menor en los distintos aeropuertos en los que tiene presencia (incluyendo el aeropuerto JMC), lo cual le permite tener menores costos de operación que un distribuidor minorista que deba comprar el combustible a un intermediario.

La anterior situación despierta serias preocupaciones en materia de competencia, pues con el poder de dominio de la actividad de distribución minorista, la integración vertical en la distribución y la operación exclusiva de la red de hidrantes, TERPEL adquiriría una ventaja competitiva que prácticamente eliminaría, las posibilidades de que nuevos competidores puedan entrar, permanecer y crecer en el mercado.

Adicionalmente, tal y como lo señaló esta Superintendencia en la Resolución No. 52117 de 2015, los aeropuertos en los cuales TERPEL tiene presencia como minorista en el país, concentran el [Texto reservado]% de las operaciones aéreas (tanto comerciales como no comerciales) a nivel nacional. Esto, como se ha indicado anteriormente, constituye una ventaja competitiva adicional para TERPEL, pues puede realizar ofertas comerciales más atractivas a sus clientes, a cambio de un abastecerse de combustible en su red de estaciones de servicio.

Esta Superintendencia reconoce que estos beneficios comerciales podrían eventualmente representar un mayor bienestar para los consumidores en el corto plazo, pues podrían reducir sus costos de operación al acceder a mejores precios en el combustible. Sin embargo, como lo señaló esta Superintendencia en la Resolución No. 52117 de 2015, dicha ventaja competitiva generaría una menor dinámica competitiva en el mediano y largo plazo, pues no existe a la fecha ningún otro competidor que cuente con una red de estaciones de servicio o volúmenes de venta equiparables, ni que se encuentre integrado verticalmente con el eslabón mayorista de la cadena de distribución.

Así, al otorgarle a TERPEL la administración y operación de la red de hidrantes en el aeropuerto JMC, se estaría reforzando el altísimo poder de mercado con el que cuenta TERPEL en la actualidad, incluyendo el dominio exclusivo de un eslabón más de la cadena de distribución de combustible de aviación JET Al. Lo anterior con la consecuencia de que se reduzcan al mínimo las posibilidades de entrada al mercado a nuevos competidores, pues ninguno de ellos contaría con las herramientas necesarias para competir efectivamente con todo el conjunto de ventajas con las que contaría TERPEL.

Vale resaltar en este punto que no se trataría de competidores ineficientes, sino de empresas que se verían marginalizadas como efecto de la operación proyectada, al no tener la posibilidad de equiparar las ventajas competitivas que alcanzaría TERPEL al operar una facilidad esencial en el en el aeropuerto JMC, acaparando así el dominio en cada uno de los eslabones de la cadena de distribución de combustibles de aviación JET Al (distribución mayorista, transporte a través de la red de hidrantes y distribución a clientes finales, y ahora, de materializarse la operación, la facilidad esencial de la red de hidrantes).

8.10. ANÁLISIS DE EFICIENCIA

El artículo 12 de la Ley 1340 de 2009 dispone lo siguiente:

"Artículo 12. Excepción de eficiencia. Modifíquese el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, el artículo quedará así:

La autoridad nacional de competencia podrá no objetar una integración empresarial si los 'interesados demuestran dentro del proceso respectivo, con estudio fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico que los efectos benéficos de la operación para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios.

En este evento deberá acompañarse el compromiso de que los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores.

(...)

PARÁGRAFO 1. Cuando quiera que la autoridad de competencia se abstenga de objetar una operación de integración empresarial con sustento en la aplicación de la excepción de eficiencia, la autorización se considerará condicionada al comportamiento de los interesados, el cual debe ser consistente con los argumentos, estudios, pruebas y compromisos presentados para solicitar la aplicación de la excepción de eficiencia. La autoridad podrá exigir el otorgamiento de garantías que respalden la seriedad y el cumplimiento de los compromisos así adquiridos".

En concordancia con la anterior disposición, TERPEL planteó la excepción de eficiencia prevista en la norma citada, para lo cual aportó un documento contentivo de un estudio económico elaborado por el señor ALVARO JOSÉ RIASCOS VILLEGAS.

Las eficiencias alegadas y cuantificadas consistieron principalmente en:

?  Menor costo para los comercializadores, en los servicios de almacenamiento y puesta del combustible en el ala del avión en por lo menos $[Texto reservado].

?  Beneficio de AIRPLAN y por tanto del Estado Colombiano concedente, superior a $[Texto reservado] respecto a la propuesta del competidor.

?  Mayor capacidad de almacenamiento con respecto a la entregada por el competidor.

?  Menor costo para los consumidores ($[Texto reservado] aproximadamente) por recibir un
sistema más eficiente y seguro hasta el 2033, suma inferior a la que tendrían que asumir en el caso de adjudicársele a un competidor. Aclarando que este costo ignora completamente los beneficios de cambiar del sistema actual de suministro al de una red de hidrante.

Tabla No. 11

Comparación oferta TERPEL y El competidor

[Datos reservados]

Fuente: Folio 183 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Debe el Despacho comenzar por señalar que los datos utilizados para calcular el impacto de llevar a cabo la operación con TERPEL o con un tercero, se fundamentaron en el valor de la tarifa que se cobraría a cada comercializador de combustible por el uso de la red de hidrantes. Los cálculos presentados desconocen el efecto incremental de los precios finales del combustible de aviación, que se derivaría de la consolidación del poder de mercado que adquiriría TERPEL al actuar como empresa dominante en todos los eslabones de la cadena de valor desde la distribución mayorista de combustibles JET A1.

Así, si bien se presenta una estimación del beneficio que obtendrían los consumidores tras el perfeccionamiento de la operación proyectada, este no es contrastado con la eventual afectación que se derivaría de un incremento en los precios finales del combustible.

Es de recordar que, como lo indicó esta Superintendencia en la Resolución No. 52117 de 2015, la ausencia de competencia en la distribución minorista de combustible tiende a generar mayores precios que un ambiente en el cual exista más de un oferente. Esto es posible, toda vez que el margen minorista no se encuentra regulado.

En concordancia con lo anterior, en el estudio aportado por TERPEL señala que "(...) el resultado depende fuertemente de los beneficios netos actuales de Airplan, Consorcio

Procapex y Terpel S.A. (...)"⁵⁶. Así, un incremento lo suficientemente alto en los beneficios de alguno de estos tres agentes, en este caso particularmente de TERPEL, podría resultar en una reducción tanto del excedente del consumidor como del bienestar social; situación que no puede descartarse de plano dado el incremento en el poder de mercado que alcanzaría TERPEL a lo largo de la cadena de valor tras el perfeccionamiento de la transacción proyectada.

Adicionalmente, el estudio en mención indica que en el caso concreto "(...) se trata de una facilidad esencial en la parte upstream de la cadena (...)", mientras que la distribución

minorista (downstream) "(...) no es por su naturaleza un servicio que solo pueda prestar un agente económico (...)"⁵⁷, escenario en el cual la competencia que se presente en la distribución minorista de combustible permitiría mitigar posibles preocupaciones por la monopolización de una facilidad esencial aguas arriba de la cadena. Sin embargo, y como se ha mencionado de manera reiterada a lo largo del presente acto administrativo, la operación proyectada llevaría a una reducción sustancial de la competencia potencial en el .último eslabón de la cadena.

Asimismo, de manera reiterada a lo largo del documento en mención, se señalan diversos beneficios derivados de la implementación de un sistema de hidrantes en el aeropuerto JMC, entre los cuales se resaltan los siguientes:

?  Mayor seguridad al no tener que transportar el combustible dentro del aeropuerto en carrotanques.

?  Mejor utilización de espacios en el aeropuerto.

?  Mejoras en los tiempos de entrega de los combustibles.

Si bien estos tres beneficios enunciados no son cuantificados en el análisis de eficiencia aportado por TERPEL, en el documento aportado sí se indica de manera reiterada que las eficiencias calculadas se encuentran subestimadas, al no incorporar las ventajas arriba mencionadas.

En relación con los beneficios derivados de la implementación de un sistema de hidrantes en el aeropuerto JMC, esta Superintendencia debe señalar que no es de recibo tal argumento, toda vez que dichos beneficios no son atribuibles a la operación de concentración en sí misma, sino a la obligación de modernización del aeropuerto que adquirió AIRPLAN en virtud del contrato de concesión, que impone el inicio de la implementación de la red de hidrantes independientemente de quién resulte como operador de la misma.

No obstante lo anterior, resulta pertinente resaltar que esta Superintendencia no desconoce ni se opone a los beneficios que trae consigo la implementación de una red de hidrantes en un aeropuerto de alto tráfico como lo es el JMC. La anterior apreciación se realiza única y exclusivamente en el marco del análisis de competencia que le corresponde hacer a esta Entidad.

Finalmente, esta Superintendencia encuentra que en el documento elaborado por ALVARO JOSÉ RIASCOS VILLEGAS, se define como mercado relevante para efectos del análisis de la operación proyectada, el conjunto de aeropuertos de las principales ciudades del país.

En relación con la afirmación arriba presentada, este Despacho señala que la dimensión geográfica apropiada para el análisis de competencia de la actividad de distribución minorista de combustible JET A1, por los motivos expuestos en el numeral 8.5 del presente acto administrativo, corresponde únicamente al aeropuerto JMC.

La dimensión geográfica utilizada por ALVARO JOSÉ RIASCOS VILLEGAS, tuvo como fundamento la alta correlación existente entre los precios de combustibles de aviación en los principales aeropuertos del país, indicando que la misma obedece a que todo el combustible proviene de ECOPETROL, quien únicamente discrimina los precios de venta con base en los costos de transporte.

Esta Superintendencia debe aclarar que el precio relevante para el análisis de competencia en la actividad de distribución minorista de combustibles JET A1, corresponde al precio de venta a los propietarios de aeronaves y no el precio al por mayor que cobra ECOPETROL a los distribuidores mayoristas. Si bien es cierto que este último se encuentra regulado y solo difiere por los costos de transporte, el margen minorista no se encuentra regulado y por tanto obedece a las condiciones de competencia en cada uno de los aeropuertos, tal como lo mostró esta superintendencia en la Resolución No. 52117 de 2015 (páginas 49 y 50).

Por todo lo anteriormente expuesto y en ausencia del análisis requerido por el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia no encuentra demostrado que los efectos benéficos de la operación para los consumidores, superan el posible impacto negativo que se derivaría del incremento en el poder de mercado con el que cuenta actualmente TERPEL.

NOVENO: Que TERPEL presentó para consideración del Despacho una propuesta de condicionamientos⁵⁸, que a su juicio permitirían mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos que se generan a raíz de la operación proyectada.

Los condicionamientos ofrecidos por las partes son los siguientes:

i) Suministrar los servicios de almacenamiento y entrega de combustible puesto en ala del avión a cualquier comercializador que se lo solicite: TERPEL se compromete a prestar el servicio de almacenamiento y entrega de combustible puesto en ala del avión a cualquier comercializador actual o potencial que así lo desee y que cumpla con las disposiciones legales vigentes para la distribución de combustibles, que adquieran las pólizas de seguros y se adhieran a los esquemas de aseguramiento y/o indemnidad comúnmente utilizados en la Industria de Aviación para facilidades de abastecimientos de combustibles compartidas.

ii) Determinar el valor por los servicios de almacenamiento y entrega de combustible puesto en ala del avión mediante la metodología de costo más utilidad razonable: TERPEL se compromete a que el valor que cobrará por los servicios de almacenamiento y entrega de combustible puesto en ala del avión será la suma de US$0,0776⁵⁹ liquidado a la TRM del momento de la adjudicación del contrato.

iii) Imputarse a sí mismo el mismo precio por concepto de servicios de almacenamiento y entrega de combustible puesto en ala del avión cuando actúe como comercializador: TERPEL se compromete a que cuando actúe como comercializador, se imputará a sí mismo, el valor que cobra a los demás comercializadores.

iv) Separación de actividades: TERPEL para efectos de dar transparencia se compromete a que las actividades de comercialización en el aeropuerto de Rionegro, se prestarán con una sociedad distinta a TERPEL, pero controlada por ella.

En relación con el condicionamiento relacionado en el literal i) anterior, esta Superintendencia reconoce que con el mismo se busca evitar los efectos nocivos de la monopolización de una infraestructura esencial, sin embargo, no resuelve el problema de fondo, que es la integración vertical de la operación de la red de hidrantes (siendo una facilidad esencial), con la distribución mayorista y minorista de combustibles de aviación, por parte de un agente que resultaría dominante a lo largo de la cadena de valor.

Así, no resultará de mayor utilidad la garantía de acceso a la infraestructura de almacenamiento y a la red de hidrantes, si quienes accedan a las mismas no podrán competir efectivamente con ofertas comerciales atractivas para los clientes que abastecen de combustible sus aeronaves en el aeropuerto JMC.

En relación con el condicionamiento relacionado en el literal ii) anterior, esta Superintendencia encuentra que si bien el mismo busca evitar un margen que resulte explotativo frente al cobro de los servicios de almacenamiento y entrega de combustible puesto en ala del avión, el mismo no hace referencia alguna a la explotación del poder de mercado que alcanzaría TERPEL al conseguir el dominio de todas las actividades de la cadena de valor, desde la distribución mayorista de combustible JET Al hasta la distribución minorista al cliente final. El riesgo que prevé esta Superintendencia no se encuentra relacionado únicamente con la determinación de la tarifa a la que hace referencia en el condicionamiento objeto de análisis, sino al precio final que enfrentarían los consumidores de combustible en el aeropuerto JMC, en el mediano y corto plazo, donde TERPEL operaría en ausencia de competencia efectiva.

En cuanto al condicionamiento descrito en el literal iii) anterior, esta Superintendencia encuentra que con el mismo se busca mitigar la ventaja competitiva que adquiriría TERPEL al operar la red de hidrantes y a la vez participar como distribuidor minorista en el aeropuerto JMC. Sin embargo, debe recordarse en este punto que la ventaja competitiva de TERPEL no se derivaría exclusivamente del uso de la red, sino de los mayores volúmenes que está en capacidad de almacenar y suministrar.

Finalmente, en relación con el condicionamiento presentado en el literal iv) anterior, esta Superintendencia reconoce que dicho compromiso ayudaría a brindar transparencia y facilitar el monitoreo de la operación de la red de hidrantes, así como en los ingresos que perciba TERPEL por dicha actividad. Sin embargo, habiendo encontrado que los anteriores compromisos no resultan suficientes para mitigar los efectos restrictivos de la competencia previstos por esta Superintendencia, este tampoco resulta de recibo como un condicionamiento que busque resarcir el daño que percibirían los consumidores ' como consecuencia de la operación proyectada.

DÉCIMO: Que evaluada la información relevante respecto de la operación objeto de estudio en el presente acto administrativo, esta Superintendencia encontró lo siguiente:

?  Mediante Resolución No. 52117 de 2015, esta Superintendencia determinó que los competidores actuales de TERPEL no tienen la capacidad de contrarrestar su poder de mercado, aprovechando su amplia red de distribución minorista a nivel nacional y su posición dominante en el mercado de distribución mayorista. Ahora bien, resulta aún más preocupante para la Superintendencia que se presenten posibles restricciones en el eslabón minorista en el aeropuerto JMC, considerando que es uno de los aeropuertos de mayor tráfico aéreo del país.

?  La considerable cobertura de TERPEL como distribuidor minorista en distintos aeropuertos del país, le otorga una ventaja competitiva frente a sus inmediatos competidores, permitiéndole ofrecer combustible a sus clientes en diversas zonas con mejores condiciones comerciales, situación que tendría como efecto inmediato beneficios para el consumidor, pero que posteriormente llevaría a la eventual salida de competidores actuales y a la reducción de las posibilidades para el acceso de nuevos competidores al mercado.

?  El poder de mercado que puede ejercer TERPEL gracias su posición de dominio en el eslabón mayorista y su integración vertical con el eslabón minorista, sumado a la operación de una infraestructura esencial como lo es la red de hidrantes en el aeropuerto JMC; crearía una barrera a la entrada para potenciales competidores que quieran participar en el eslabón de distribución minorista, generando además una barrera de desarrollo y crecimiento para su competidor actual ([Texto reservado]).

?  Con el perfeccionamiento de la operación proyectada, TERPEL resultaría dominante a lo largo de la cadena de valor desde la distribución mayorista (i.e. distribución mayorista, operación de red de hidrantes y distribución minorista de combustibles en el aeropuerto JMC).

?  De conformidad con los riesgos encontrados por esta Superintendencia, los condicionamientos propuestos por las TERPEL no son suficientes para atenuar el efecto de concentración de poder de mercado que se presentaría con el perfeccionamiento de la operación proyectada.

?  TERPEL no logró demostrar que los beneficios de la operación para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia, como lo exige el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO PRIMERO: Que debido a que la operación informada tiende a producir una indebida restricción de la competencia, este Despacho encuentra necesario objetar la operación proyectada entre las sociedades ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y SOCIEDAD OPERADORA DE AEROPUERTOS CENTRO NORTE S.A.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: OBJETAR la integración empresarial proyectada entre las empresas ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y SOCIEDAD OPERADORA DE AEROPUERTOS CENTRO NORTE S.A., según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución en su versión reservada a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO: COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo en su versión pública a SOCIEDAD OPERADORA DE AEROPUERTOS CENTRO NORTE S.A.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 23 DIC 2015

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Elaboró: D. Rodríguez

Revisó: J. Sánchez, L. Cruz, C. Liévano

Aprobó: F. García

[Datos de carácter reservado]

1 Folios 19 al 54 del Cuaderno Público No. 1 y del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 15-096130.

2 Folios 60 y 61 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3 Folios 64 a 66 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

4 Folios 86 a 91 del Cuaderno Público No. 1 y del cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

5 Folios 69 y 70 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6 Folios 99 a 105 del Cuaderno Público No. 1 y del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

7 Folios 160 y 161 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8 Folios 164 a 220 del Cuaderno Público No. 1 y del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

9 Folio 54 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

10 Ibídem.

11 Ibídem.

12 Ver: https://www.terpel.com/en/Quienes-somos/Linea-de-tiempo/. Consulta: 17 de diciembre de 2015.

13 Folio 54 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

14 Folio 23 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

15 Ver: http://www.clh.es/file/Publicaciones/Tript_Aerop_CLH_cast_27Ag2012.pdf. Consulta: 22 de diciembre de 2015.

16 Información basada en el documento aportado por AIRPLAN.

17 Folios 2 y 3 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

18 Folio 3 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

18 Folio 175 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

20 Folio 4 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

21 Folio 225 del Cuaderno Reservado Total No. 1 del Expediente.

22 Ibídem.

23 Folio 226 del Cuaderno Reservado Total No. 1 del Expediente.

24 Folio 224 del Cuaderno Reservado Total No. 1 del Expediente.

25 Folio 4 del Cuaderno Público No. 1 1 del Expediente.

26 Folio 3 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

27 "Combustibles líquidos derivados de petróleo: Son todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: Combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diésel extra o de bajo azufre, diésel corriente (ACPM), diésel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diésel fluvial, marine diésel, gas oil, intersol, diésel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleos-fuel oil)".

Artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, por el cual se reglamenta el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y se establecen otras disposiciones.

28 Folios 111 a 158 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

29 Folio 141 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

30 Ver: http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/cartilla_sobre_acuerdos_de_colaboraci%C3%B3n_entre_competidores(1).pdf. Consulta: 22 de diciembre de 2015.

31 ICN Merger Working' Group: lnvestigation and Analysis Subgroup, "ICN Merger Guidelines Workbook" (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Este documento se encuentra disponible al público en el siguiente enlace: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf.

32 El texto original del párrafo A.12, en inglés, dice textualmente lo siguiente: "Demand-side substitutability assesses the extent to which customers could and would switch among substitute products in response to a change in relative prices or quallty or availability or other factors".

33 El texto original del párrafo A,13, en inglés, dice textualmente lo siguiente: "Supply-side substitutability examines the extent to which suppliers of alternative products could and would switch their existing production facilities to make alternative products in response to a change in relative prices, demand or other market conditions".

34 El texto original del párrafo A.24, en inglés, dice textualmente lo siguiente: "The geographic market is an area within which reasonable substitution for the merging panties' products can occur".

35 ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, "ICN Merger Guidelines Workbook" (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril,. 2006), A.8:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf (Consulta 17 de julio de 2014).

36 Ver: http://www.repsol.com/es_es/productos-serviclos/aviacion/productos/jet-a-11. Consulta: 10 de julio de 2015.

37 Modificado por el artículo 61 de la Ley 812 de 2003.

38 Estudio de la CREG. Folios 132 y 133 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

39 Artículo 4 del Decreto 4299 de 2005.

40 Folio 16 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

41 Folio 34 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

42 Conforme con el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, entiéndase por producto "todo bien o servicio".

43 Folio 54 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

44 Folio 132 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

45 El índice HHI, fue desarrollado para evaluar los niveles de concentración de los mercados y operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de la industria. SALVATORE, Dominick (1999) "Microeconomía" Tercera Edición. McGraw Hill. Capítulo 12, Pág. 341.

 Donde S₁ es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S₁ es la participación de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de concentración de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorias dependiendo de la concentración. Viscusi et al (1998) "Economics of Regulation and antitrust", MIT Press, Fourth Edition, pág. 215.

Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Ver: Viscusi et al (1998) "Economics of Regulation and Antitrust", MIT Press. Fourth Edition, Pág. 215. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Al respecto, ver las Horizontal Merger Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010:

"(...) Based on their experience, the Agencies generally classify markets into three types: Unconcentrated Markets: HH1 below 1500

?  Moderately Concentrated Markets: HH1 between 1500 and 2500

?  Highly Concentrated Markets: HH1 aboye 2500".

46 El índice de KWOKA se concentra en la estructura de las participaciones de mercado de las empresas. De esta forma, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, consecuentemente, el índice se eleva. Este índice se determina mediante la siguiente fórmula:

donde S_i's están ordenadas de mayor a menor y corresponden a las participaciones de mercado de las empresas. El índice varía entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio. Al respecto ver: Kwoka. John, "Large Firm Dominance and Price-Cost Margins in Manufacturing Industries", Southern Economic Journal, Vol. 44, No. 1 (Jul., 1977), pp. 183-189.

47 El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde S₁:S₂ corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente. Por su parte,  es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos . Al respecto ver: Stenbacka et al, "Assessing Market Dominance", Journal of Economic Behavior, Vol. 68, lssue 1, (October 2008), pp. 63-72.

48 Considerando que existen 40 aeropuertos en el país. Ver: http://www.aerocivil.gov.co/Aerodromos/Aerocuertos/Paginas/Inicio.aspx. Consulta 01 de diciembre de 2015.

49 Folio 102 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

50 Folio 132 y 133 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

51 Correspondiente a volumen de venta (166.401.766 galones/año). Cifras a septiembre de 2014. Folio 123 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

52 Ibídem.

53 Ver: http://www.colombia-sa.com/aeropuertos/aeropuertos.html. Consulta: 24 de julio de 2015.

54 Valor Presente Neto (VPN) para AIRPLAN hasta el año 2023.

55 Valor Presente Neto (VPN) del costo para el comercializador hasta el año 2033.

56 Folio 238 del Cuaderno Reservado Total No. 1 del Expediente.

57 Folio 240 del Cuaderno Reservado Total No. 1 del Expediente.

58 Información aportada por las Intervinientes mediante radicado No. 15-096130-20 del 23 de septiembre de 2015.

59 El precio por dichos servicios se incrementará una vez cada año, a partir del 1 de enero de cada año, en una suma que nunca será superior a la variación del indice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior.